رشته حقوق-دانلود پایان نامه درباره شرط ضمنی بنایی

ی الفاظ و عقود نیز پایبند باشد. مدلول التزامی عقود گاهی بهدلالت عقل و یا اراده و گاهی بهدلالت عرف ایجاد میشود و هیچ کس نمیتواند تلازم میان این مدلول و موضوع خارجی آنرا محدود به دلیل اراده کند. در المجله (مجله الاحکام العدلیه) در مواد مختلف سخن از قواعدی آمده است که همه حکایت از جایگاه بالای عرف در فقه حنفی دارد. بیشک در این مذهب فقهی مبنای شرط ضمنی بهراحتی با نقش قاعدهساز عرف توجیه و تأویل میشود. اهم قواعد مذکور عبارتند از قاعده استعمال الناس حجه یجب العمل بها (ماده 37 المجله)، المعروف عرفاً کالمشروط شرطاً (ماده 43 المجله)، المعروف بین التجار کالمشروط بینهم (ماد 44 المجله) و التعیین بالعرف کالتعیین بالنص (ماده 45 المجله).
7- درخصوص اعتبار شرط ضمنی بنایی فقها اختلاف نظر دارند. این اختلاف نظر نه از باب اشکالی است که بر شرط ضمنی عرفی وارد است، بلکه از باب الزام آور بودن یا نبودن آن است. شیخ طوسی در خلاف میفرمایند «اذا شرطا قبل العقد أن لایثبت بینهما خیار بعد العقد، فسخ الشرط و لزم العقد بنفس الایجاب و القبول… ، دلیلنا أنه لا مانع من هذا الشرط، و الاصل جوازه و عموم الاخبار فی جواز الشرط یناول هذا الموضع». علّامه حلّی در مختلف الشیعه ذیل خیار مجلس به ذکر چند مسأله میپردازند. ایشان در یکی از این مسائل بعد از نقل نظر شیخ طوسی در خلاف میگویند «به نظر من مسأله جای تأمل دارد چراکه شرط درصورتی دارای اعتبار است که در متن عقد ذکر شود، البته اگر قبل از عقد شرطی واقع شود و بیع بر اساس آن شرط واقع شود، شرطی که کردهاند درست است».
شیخ مرتضی انصاری در بحث «شرط اسقاط خیار» متعرض کلام شیخ طوسی و علّامه حلّی میشود. ایشان میفرمایند مقتضی ظاهر «شرط اسقاط خیار» وجوب اسقاط بعد از عقد است و… . این فقیه بعد از طرح مباحثی درخصوص حجیّت این شرط، درخصوص عدم اعتبار شرط قبل از عقد میگوید چگونه میتوان کلام مشهور را توجیه کرد؟ حسب نظر مشهور تأثیر شرط درصورتی است که در متن عقد ذکر شود، بنابراین اگر شرط قبل از عقد ذکر شود فایدهای ندارد چراکه دلیلی بر وجوب وفای چنین شرطی وجود ندارد. اصولاً بر امری که در عقد ذکری از آن نشده شرط صدق نمیکند، چراکه آنچه از عرف متبادر میشود این است که الزام و التزام باید مرتبط به امر دیگری باشد و چنانکه در قاموس ذکر آن آمد «أنه الالزام و الالتزام فی البیع و نحوه». شیخ ]شیخ طوسی[ و قاضی ]ابن برّاج[ قائل به تأثیر شرط مقدم بر عقد شدهاند. سپس شیخ مرتضی انصاری به نقل نظر شیخ طوسی در خلاف و علّامه حلّی در المختلف میپردازد و سعی میکند کلام شیخ طوسی (اعتبار شرط) را حمل بر شرط مذکور در عقد کند و نهایتاً میفرمایند درهرحال اقوی این است که شرط غیر مذکور در متن عقد بیاثر است، چراکه چنین شرطی بهصرف اشتراط سابق آن در عقد الزام آور نیست و عقد لاحق حتی اگر مبتنی بر آن شرط واقع شده باشد آنرا الزام آور نمیکند، چراکه شرط نوعی الزام مستقل است و ارتباطی با التزام عقد پیدا نمیکند مگر آنکه متکلم آنرا مرتبط کند و… .
برخلاف نظر شیخ مرتضی انصاری و مشهور علمای امامیه برخی از فقها، عمدتاً معاصر، قائل به صحت شرط ضمنی بنایی شدهاند. صاحب جواهر در مبحث شروط میفرمایند «شروط مذکور در متن عقد غیر از شروط بعد از عقد و بلکه شروط قبل از عقد اگر از جمله شروطی نباشند که عقد بر مبنای آنها منعقد شده باشد و الا حکم به صحت در آنها حقیقتاً قوی است». سیّد محمد کاظم طباطبایی یزدی نیز در مواضع مختلف از جمله در ذیل خیار مجلس بر اعتبار شرط تبانی صحه گذاشتهاند. ایشان میفرمایند «… میگوییم [شرط] تبانی ثمرهای ندارد مگر اینکه امری که بر آن تبانی شده است جزو قیود یکی از عوضین باشد مانند وصف صحت و اوصاف دیگر عوضین». میرزا نائینی نیز بهصراحت میگوید «بهطورکلی شروط تبانی در تعهد خارج از عقد بهنحویکه عقد متضمن آن باشد و مبتنی بر آن واقع گردد مانند شروط ضمنی میباشد. بنابراین این شروط ذیل الزام و التزام قراردادی قرار میگیرد و عقد بهدلالت التزامی بر آن دلالت میکند و لذا وفای به آن واجب است و متعذر شدن آن باعث خیار است».
8- بر نظریه شرط ضمنی ایراداتی وارد شده است. مهمترین ایرادی که شرح آن گذشت (فقره ششم) ایراد «تحمیل اراده عرف بر اراده حقیقی متعاملین» است. ایراد مذکور راجع به شرط ضمنی عرفی بود و چنانکه در فقره هفتم دیدیم بر نظریه شرط ضمنی بنایی هم ایرادی مبنیبر عدم الزامآور بودن چنین شرطی وارد شد که شرح ایراد و پاسخ آن گذشت. چند ایراد دیگر نیز که به برخی از آنها اشاره شد بر نظریه شرط ضمنی وارد شده است. ایراد شیخ مرتضی انصاری مبنیبر اینکه وصف تساوی در خیار غبن عنوان نیست تا بهصورت قید تراضی باشد و صرفاً از قبیل دواعی محسوب میشود که تخلّف از آن هیچ اثری ندارد، از جمله این ایرادها بود. چنانکه اشاره شد شارحین مکاسب در جواب شیخ میان مفهوم داعی و مفهوم شرط ضمنی قائل به تفکیک شدهاند.
ایراد دیگر ایشان این بود که برخی اوقات این وصف حتی انگیزه هم نمیتواند باشد؛ در مواردی که فرد مبیعی را صرفنظر از اوصاف آن میخواهد ولو آنکه آنرا به چندین برابر قیمت واقعیش بفروشند. پاسخ به این ایراد با دقت در متن ایراد قابل کشف است. توضیح آنکه چنانکه شیخ گفته است این مسأله مربوط به برخی اوقات است و آن جایی است که طرفین بدون داشتن شرط ضمنی (تساوی قیمت و… ) وارد قرارداد شدهاند. این فرض خاص، منصرف از نظریه شرط ضمنی است و منافاتی نیز با آن ندارد.
ایراد سوم شیخ مرتضی انصاری این بود که حتی اگر وصف مذکور را بهمنزله یک قید بدانیم درصورتی تخلّف از آن موجب خیار است که آن وصف در متن قرارداد قید شود. این ایراد که بهنحوی دیگر در فقره هفتم مطرح شد، نیز نمیتواند بیپاسخ بماند. درواقع چنانکه تاکنون استدلال کردیم، شرط دو نوع است یا شرط صریح که صریحاً در قرارداد ذکر میشود و یا شرط ضمنی که یا مبتنی بر عرف است (شرط ضمنی عرفی) و یا مبتنی بر توافقات قبل از عقد است (شرط ضمنی بنایی). بهطورکلی کمتر کسی در حجیّت شروط ضمنی، خدشهای وارد کرده است. ممکن است ایراد شود که اگر خیار غبن را با شرط ضمنی توجیه کنیم باید اغلب خیارها مانند خیار عیب، تبعّض صفقه و… را نیز بر همین اساس توجیه کنیم و در نهایت باید همه این خیارات را شاخهای از خیار شرط بدانیم و نباید بسان مشهور فقها و قانون مدنی این خیارات را مستقل از خیار شرط بحث کرد. درواقع خیار عیب، خیار تخلّف از وصف ضمنی صحت است و خیار تبعّض صفقه، خیار تخلّف از وصف ضمنی یکپارچگی و تمامیت مبیع است و مانند این.

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

بهنظر میرسد بهرغم اینکه در مبنای این خیارات اختلاف نظر وجود دارد و در کنار شرط ضمنی، لاضرر هم مطرح میباشد، چنانکه خواهیم دید میتوان مبنای همه آنها را به تخلّف از شرط (خیار شرط) برگرداند، بهویژه آنکه چنانکه در بخش نخست (فصل سوم، گفتار نخست، مبحث دوم، بند دوم) دیدیم محدود کردن علل فسخ و خیارات ترجیح دارد. درهرحال بر نظریه شرط ضمنی در کنار این ایرادها، اشکالهای دیگری نیز وارد شده است و ما اگرچه توانستیم دامن این نظریه را از گزند برخی ایرادات مصون نگه داریم ولیکن باید پذیرفت، این نظریه در برخی موارد بهخصوص ایراد تحمیل مفاد شرط ضمنی عرفی بر اراده متعاقدین، تاب پاسخ گویی ندارد.
نظریه شرط ضمنی به‌عنوان شاخهای پر بر و بار از درخت اراده اگرچه خود توانسته در توجیه بسیاری از احکام، بهویژه احکام مربوط به اشتباه، نقش آفرینی کند ولیکن باید پذیرفت که نقصان وارده بر این نظریه از جانب برخی ایرادات، بجز بهمدد نظریه اراده و عیوب آن قابل رتق و فتق نیست. درواقع نظریه اراده و عیوب آن به‌عنوان نظریهای جامعتر و اساسیتر نسبت به نظریه شرط ضمنی نهتنها به نتایج و ثمرات نظریه اخیر احترام میگذارد، بلکه از گزند ایرادات وارد بر نظریه شرط ضمنی مصون است. کوتاه سخن آنکه نظریه شرط ضمنی در توجیه ضمانت اجرای خیار فسخ برای برخی اشتباهات باید در سایه نظریه اراده و عیوب آن نقطه کمال خود را آرزو کند.
در حقوق فرانسه اگرچه شرط ضمنی مانند شرط صریح معتبر شناخته شده است، لیکن عمده بحث در این حقوق بر سر ملاک احراز و تشخیص اصلی بودن شرط میباشد. آراء قضایی متعددی مبنیبر بطلان قرارداد بهخاطر تخلّف از وصف صادر شده است. تکیه عمده این آراء بر این بوده است که تعریف قراردادی موضوع با واقعیت منطبق نمیباشد. برخلاف این آراء، آراء دیگری از محاکم صادر شده است که درصورت تطبیق واقعیت با تعریف قراردادی موضوع، حکم به بطلان را رد کردهاند. بیشک وصف معهود در آراء مزبور اعم از وصف صریح و وصف ضمنی میباشد، چراکه هیچ دلیلی برای خارج کردن اوصاف اخیر از دامنه شمول آراء مذکور وجود ندارد.
برای احراز اینکه وصف معهود (اعم از صریح یا ضمنی) از اوصاف اساسی و تعیینکننده میباشد و یا خیر؟ دو رویکرد و ملاک کلی وجود دارد. نخستین ملاک، ملاک نوعی یا موضوعی میباشد که بر حسب آن عمدتاً مؤلفین قرن 19 میلادی برداشت و استنباط نوعی و موضوعی خود را از وصف، ملاک قرار میدادند. توجه به ملاک موضوعی در آن دوران بهمعنی غفلت ایشان از اصل اراده و حاکمیت آن نبوده است، چراکه ایشان پذیرفته بودند اشتباه در وصف مورد توافق طرفین، ولو آنکه بهطور نوعی و موضوعی آن وصف اساسی تلقّی نشود، میتواند بطلان قرارداد را درپی داشته باشد. درهرحال در قرن 19 رویه قضایی نیز به پیروی از دکترین حاکم نظریه نوعی را ترجیح میداد.
رویکرد دوم، رویکرد شخصی میباشد که حسب آن تشخیص اصلی و فرعی بودن وصف مورد توافق نه برعهده عرف و ضوابط نوعی، که برعهده خود متعاملین میباشد. برخی از مؤلفان معاصر با پذیرش یک تعریف ذهنی یا شخصی از اوصاف اساسی اصرار دارند که طرفین باید وصف مفقود را یک شرط اعتبار قرارداد، قرار داده باشند. در کنار این دکترین نظری، آراء متعددی نیز چنین شرطی را برای توجیه بطلان قرارداد مطرح کردهاند. جک گستن، حقوقدان نامی فرانسه، معتقد است وصف تعیینکننده و مطرح صرفاً بهدلالت ماده 1110 قانون مدنی بهمثابه شرطی است که اعتبار قرارداد بدان بستگی دارد، بدون اینکه لازم باشد طرفین بهطور صریح یا ضمنی آنرا در قرارداد شرط کرده باشند. اِعمال ملاک شخصی اگرچه اراده فرد اشتباهکننده را تضمین میکند ولیکن بهشدت استحکام معاملات و امنیت قضایی تجارت را تهدید میکند.
ملاک نوعی نیز نمیتواند با واقعیتهای قراردادی و مقتضیات اراده هماهنگ باشد و لذا چنانکه در مباحث آتی خواهیم دید باید ملاک دیگری را برگزید. اگرچه فرانسویان مانند فقها ما درخصوص شرط ضمنی به نظریه پردازی نپرداختهاند ولیکن در بهرسمیت شناختن اعتبار شرط ضمنی در حقوق ایشان جای هیچ شکی وجود ندارد. در اینجا تنها به ذکر یک رأی در این خصوص میپردازیم. دادگاه اورلئان در 18 ژانویه 1895 قرارداد فروش یک قطعه زمین برای ساختمان سازی را باطل اعلام میکند. در این قرارداد امکان ساختن یک مدرسه در این زمین بهوضوح به‌عنوان یک شرط تعیینکننده قرارداد فروش مدّنظر بوده است، درحالیکه زمین فروخته شده امکان ساختن چنین مدرسهای را بر حسب مقررات اداری آن وقت فراهم نمیساخت. قضات دادگاه تجدید نظر در این خصوص به وجود «قصد مشترک متعاملین» تصریح کردند.
در حقوق انگلستان نیز شرط ضمنی مانند شرط صریح معتبر شناخته شده است. در پرونده «Taylor v. Caldwell» موضوع قرارداد بعد از انعقاد قرارداد و قبل از موعد تسلیم موضوع بهوسیله آتش از میان میرود. دادگاه بخش ملکه اعلام داشت که بهدلیل شرط ضمنی، اجرای قرارداد مورد عذر و بخشش است. در این رأی آمده است در قراردادهایی که در آنها اجرای قرارداد منوط به وجود مستمر یک فرد یا یک شیء است، یک شرط ضمنی وجود دارد که مقرر می دارد عدم امکان اجرای قرارداد بهخاطر تلف شدن آن فرد یا آن شیء باید به‌عنوان یک عذر پذیرفته شود.

چنین رویکردی (استناد به شرط ضمنی) به هنگامیکه وقایع آتی سرنوشت قرارداد را کاملاً با آنچه مدّنظر متعاملین بوده، تغییر میدهد نیز قابل اعمال است. در پرونده معروف تاجگذاری نیز دادرس لُر بِرن، فروستریشن را بر پایه شرط ضمنی توجیه کرد. بهطورکلی اشتباه مشترک برخی اوقات بر پایه قیاس با فروستریشن که خود از مفهوم یک شرط ضمنی مأخوذ است، توجیه و تحلیل میشود. در این خصوص به‌عنوان مثال میتوان به پرونده «Griffiths v. Brymer» اشاره کرد. لُرد اَتکین نیز با گرایش به آن چیزی که او خود «روش جایگزین بیان نتایج یک اشتباه دوجانبه» میخواند میپذیرد که هرگاه از شروط [صریح یا ضمنی یک قرارداد یا اوضاع و احوال حاکم بر آن قرارداد شرط ضمنی عرفی استنباط شود که رضایت و توافق بر پایه یک فرض قراردادی خاص حاصل شده است و آن فرض اشتباه از آب در بیاید، قرارداد باطل است.
البته باید توجه داشت اشتباه درخصوص فرض مذکور درصورتیکه به اصل قرارداد برگردد باعث بطلان است. درواقع آنچه فقهای ما در قالب وحدت مطلوب و این همانی بحث کردهاند و اشتباه در آن خصوص را باعث بطلان دانستهاند، حقوقدانان انگلیسی با بیان فوق (بازگشت اشتباه به ریشه قرارداد) مطرح کردهاند.
در تفسیر لُرد دنینگ در پرونده «Solle v. Butcher» و تحلیل لُرد اِستین در پرونده «Accociated Japanese Bank (International) Ltd v. crédit du Nord» و نیز پروندههای دیگر، بهاعتبار شرط ضمنی و اثر آن پرداخته شده است. لئونارد در نظریه مخصوص خود معتقد است که نظریه اشتباه میتواند و باید در قالب نمونه شرایط ضمنی توجیه و اظهار شود. از نظر او اشتباه یکی از متعاملین هنگامی میتواند اعتبار قرارداد را متأثر سازد که آن اشتباه درخصوص شرایطی باشد که بر حسب یک رویکرد و روش قابل تشخیص برای طرف دیگر قرارداد، آن شرایط اساسی و ضروری باشد. درهرحال نظریه شرط ضمنی در هر سه نظام حقوقی، مطرح و معتبر شناخته میشود؛ اگرچه در حقوق ما بحثهای مرتبط با آن در کلام فقها با ظرافتهای بینظیری تفصیل بیشتری به خود اختصاص داده است.
گفتار سوم: تأملاتی درخصوص اراده
در دو گفتار نخست به تحلیل اراده و قواعد مبتنی بر آن پرداختیم. در این گفتار با اعتراف به اینکه مباحث مربوط به اراده از تنوع و گستردگی فراونی برخوردار است بهنحویکه پرداختن به آنها مستلزم نگارش چندین رساله میباشد به اهمّ مسائل اراده که مربوط به اشتباه میباشد میپردازیم. در مبحث نخست اقسام اراده یعنی اراده ظاهری و اراده باطنی را توضیح میدهیم. حاکمیت اراده و آزادی قراردادها در مبحث دوم بحث خواهد شد. در مبحث سوم محدودیتهای اصل حاکمیت اراده مورد کنکاش قرار میگیرد. در آخرین مبحث یعنی مبحث چهارم، عیوب اراده را مورد بررسی قرار میدهیم. لازم به ذکر است مباحث این گفتار در کمال اختصار مطرح میشود و تفصیل آنها را میتوان در منابع مربوط دنبال کرد.
مبحث نخست: اقسام اراده
مهمترین تقسیم اراده که دارای آثار حقوقی متعددی است تقسیم اراده به اراده باطنی (داخلی) و اراده ظاهری (خارجی) است. برخی بزرگان گفتهاند سخن در باب اقسام اراده به خود اراده باز میگردد و چون به اشتباه بهعنوان یک عیب اراده باز نمیگردد، لذا پرداختن به اراده باطنی و ظاهری چندان ضروری نیست. اگرچه هر دو مقدمه این استاد بزرگ صحیح است لیکن استنتاج و نتیجه آن نمیتواند مقبول افتد؛ چراکه عیب اراده از خود اراده جدا نیست و پرداختن به عیوب آن از جمله اشتباه، بدون توجه به نوع اراده (باطنی و ظاهری) نه اندک که بسیار دشوار است. این استاد بزرگ به نقل از سالی مثالی را نقل کرده است که بیانگر تفاوت اشتباه در اراده باطنی و اراده ظاهری است. سالی میگوید فردی دو اسب دارد، اسبی سیاه که دارای عیب است و لذا وی قصد فروش آنرا دارد و اسبی سفید که فاقد عیب است و وی قصد فروش آنرا ندارد. اگر او بهاشتباه بگوید اسب سفید را به تو فروختم و درواقع قصد بیان اسب سیاه را داشته است، وی در اراده ظاهری اشتباه کرده است. اما در همین مثال اگر او بهاشتباه تصوّر کند اسب سفید معیوب است و بگوید

Author: مدیر

پاسخی بگذارید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *