پایان نامه ارشد درباره 
ضمانت اجرای قانونی

پایان نامه ارشد درباره ضمانت اجرای قانونی

دانلود پایان نامه

نظر باید بین سلب حق تمتع و سلب حق اجرا تفکیک کرد. در فرض اخیر دارنده حق تعهد کرده‌است که از آن استفاده نکند؛ به عبارت دیگر حق اجرای آن را به طور جزئی از خود سلب کرده‌است. چنین سلب حقی از نظر قواعد حقوقی صحیح بوده، ضمانت اجرای تخلف از آن جبران خسارت وارده به متعهدٌ له است؛ ولی این نظر خالی از اشکال نیست، زیرا اولاً عرف بین سلب حق تمتع و سلب حق اجرا فرق نمی گذارد و تفکیک بین این دو مورد در عمل دشوار است. ثانیاً نظر یاد شده با قواعد عمومی معاملات فضولی هم سازگار نیست، چه به موجب این قواعد هرگاه کسی بدون داشتن حقی نسبت به مال غیر معامله ای انجام دهد، آن معامله غیر نافذ است نه باطل. بعضی دیگر این چنین استدلال می‌کنند که هرگاه عمل حقوقی که بر خلاف تعهد سلب حق انجام شده‌است مستلزم تجاوز به حق عینی متعهدٌله نباشد صحیح و نافذ است و دلیلی بر بطلان یا عدم نفوذ آن نیست و ضمانت اجرای آن فقط مطالبه خسارت است. برای روشن شدن مطلب می‌توان این دو فرض را در نظر گرفت:
فرض اول: هرگاه سلب و اسقاط حق با انتقال آن به طرف مقابل توأم گردد؛ چنان‌که مالک مالی از طریق انتقال آن به غیر از خود سلب حق نماید و سپس انتقال دهنده همان مال را به شخص دیگری بفروشد یا هبه یا صلح کند، در این صورت عمل او فضولی است و صاحب حق می‌تواند آن را تنفیذ یا رد کند، هرچند که سلب حق به صورت سلب حق تمتع باشد، زیرا قواعد عمومی معاملات اقتضاء می‌کند که قرارداد مذکور غیرنافذ باشد. اگر غاصب معامله‌ای نسبت به مال مغصوب انجام دهد، با این که حقی نسبت به آن نداشته، معامله غیرنافذ تلقی می‌شود، پس چرا قراردادی که با نقص تعهد سلب حق منعقد شده‌است باطل باشد؟ در حقیقت این مورد مانند معامله نسبت به مال مغصوب با یک نوع معامله فضولی است و از لحاظ ضمانت اجرا قرارداد باید تابع حکم معامله نسبت به مال مغصوب یا معامله فضولی باشد. باید یادآور شد که در غالب موارد انتقال حق در خود قرارداد تصریح می‌شود و نیز ممکن است انتقال حق با دلایل دیگر اثبات شود، در غیر این صورت اصل عدم انتقال حق است.
فرض دوم: سلب حق از یک طرف همراه با انتقال آن به طرف دیگر نیست. در این صورت هرگاه شخصی که از خود سلب حق کرده برخلاف تعهد خود یک عمل حقوقی انجام دهد؛ چنان‌که خانه‌ی معینی را که حق خرید آن را نداشته (سلب حق تمتع) بخرد یا خانه خود را که تعهد به نفروختن آن در برابر طلبکار تا ادای دین داشته (سلب حق اجرا) بفروشد، می‌توان گفت معامله صحیح و نافذ است و تفاوتی بین مورد سلب حق تمتع و سلب حق اجرا نیست. زیرا نه فقط دلیلی بر بطلان چنین معامله‌ای ندارد بلکه قول به عدم‌نفوذ آن هم قابل ایراد است؛ چون متعهدٌ‌له حق عینی نسبت به مال مورد معامله ندارد، علی‌الاصول نمی‌تواند معامله را رد کند و فقط در صورتی که از معامله‌ی مزبور زیان دیده باشد، می‌تواند از شخصی که نقض عهد کرده و مرتکب تقصیر شده‌است مطالبه‌ی خسارت نماید؛ به دیگر سخن، ضمانت اجرای تخلف از تعهد سلب حق در این‌گونه موارد، مسئولیت مدنی است نه بطلان یا عدم‌ نفوذ معامله».بعضی دیگر از مؤلفین و اساتید حقوق در این زمینه معتقدند که:
«اگر در ضمن انجام معامله‌ای و به صورت شرط ضمن العقد، حق خرید خانه معین از شخص «الف» سلب شده و علی‌رغم وجود شرط مذکور (که در زمره‌ی شرط فعل محسوب می‌شود) شخص «الف» (مشروطٌ‌علیه) اقدام به خرید خانه بنماید، ماده‌ی 237 قانون مدنی حاکم بر موضوع می‌باشد؛ یعنی مشروطٌ‌له حق مراجعه به دادگاه و تقاضای اجبار مشروطٌ‌علیه (شخص«الف») به وفاء به شرط را خواهد داشت (مشروط بر آن که برای مشروطٌ‌له حق فسخ در صورت تخلف مقرر نشده‌باشد) اما صورت دیگر مسأله بدین ترتیب خواهد‌بود که شخص «الف» در مقابل شخص «ب» تعهد به عدم خرید خانه معینی را بنماید (یعنی این تعهد به صورت شرط ضمن العقد نباشد) و سپس علی‌رغم وجود این تعهد، اقدام به خرید خانه‌ی مزبور بنماید، موضوع داخل در شمول ماده‌ی 221 قانون مدنی بوده و متعهدٌ علیه (با رعایت مفاد ماده‌ی 221) ملزم به جبران خسارت متعهدٌ له خواهد‌بود».در مقابل تعدادی از حقوقدانان معتقدند اثر تخلف از این نوع شروط را می‌بایست در مواد عمومی مندرج در شرط فعل جستجو نمود و لذا به صراحت شرط ترک فعل حقوقی را به عنوان مصداق این مواد معرفی می‌کنند بخصوص که ماده‌ی 237 قانون مدنی شرط فعل را اعم از شرط فعل مثبت و منفی می‌داند. بنابراین طبق این نظریه، ضمانت اجرای شرط ترک فعل حقوقی ابتدا اجبار مشروطٌ‌له بر ترک فعل حقوقی است، لذا در صورت تخلف و ارتکاب عملی که ترک آن شرط شده‌است، مشروطٌ‌له می‌تواند از دادگاه بخواهد که مشروطٌ‌علیه را به ترک تخلف اجبار کند.
بعضی از محققین معتقدند که با مراجعه به مواد متفرقه در قانون مدنی می‌توان نتیجه گرفت که قانونگذار در رابطه با ضمانت اجرای شرط ترک فعل حقوقی راه حل خاصی را درنظر گرفته‌است که مانع از اجرای احکام حقوقی تخلف از شرط می‌شود. در ماده‌ی 454 قانون مدنی مقرر شده‌است: «هرگاه مشتری مبیع را اجاره داده باشد و بیع فسخ شود اجاره باطل نمی‌شود، مگر این که عدم تصرفات ناقله در عین و منفعت بر مشتری صریحاً یا ضمناً شرط شده که در این صورت اجاره باطل است». هم‌چنین در ماده‌ی 455 قانون مدنی نیز آمده‌است: «اگر پس از عقد بیع مشتری تمام یا قسمتی از مبیع را متعلّق حق غیر قرار دهد، مثل این که نزد کسی رهن گذارد، فسخ معامله موجب زوال حق شخص مزبور نخواهد‌شد، مگر این که شرط خلاف شده‌باشد».
چنانچه از این دو ماده استفاده می‌شود، ضمانت اجرای شرط ترک عمل حقوقی در صورت تخلف، بطلان است؛ لذا اگر در عقد بیعی که شرط شده خریدار در مدت اعمال خیار حق اجاره دادن مبیع را ندارد، در صورت تخلف، عملش دارای اثری حقوقی نمی‌باشد و عقد اجاره او در خارج تحقق پیدا نمی‌کند.
سؤالی که مطرح می‌شود این است که آیا این دو ماده که در ارتباط با دو عمل حقوقی خاص بیان شده، درباره‌ی دیگر شروط ترک اعمال حقوقی هم صادق است؟ در پاسخ باید گفت که ذکر این دو عمل حقوقی بیانگر هیچ خصوصیت ممتازی در آنها نمی‌باشد بلکه از باب مثال بوده و هیچ استدلالی نمی‌تواند به خصوص این دو عمل، حکم مزبور را ثابت نماید و آن را قابل تسری به مواد دیگر نداند، لذا از باب «تنقیح مناط» قطعی و ادله‌ی مطرح شده در سابق می‌بایست حکم در این مواد را در همه‌ی شروط ترک فعل حقوقی جاری دانست و در موارد تخلف از این شروط، معتقد به باطل بودن اعمال مذکور شد. از مجموع مطالب گفته شده به این نتیجه می‌رسیم که وقتی به ماهیت تراضی طرفین در شروط ترک فعل حقوقی رجوع می‌شود، آنچه از عمل متعاقدین فهمیده می‌شود این است که مشروطٌ‌له خواهان عدم شکل گیری آن عمل حقوقی به طور مطلق بوده زیرا فهم عرفی از توافق متبایعین بر شرط عدم فعل حقوقی این است که از آنچه شرط شده‌است تجاوز نکنند و عملی بر خلاف آن انجام ندهند و اگر هم عملی بر خلاف مشروطٌ به انجام گیرد نافذ نباشد والا غرض از این توافق حاصل نشده‌است. بنابراین مطابق با مبانی فقهی و همچنین بنابر قوانین حقوقی، اثر تخلف از شرط ترک فعل حقوقی «بطلان» است.
بخش دوم: آثار و ضمانت اجرای تخلف از شرط خودداری از ازدواج مجدد

پس از این که اثبات کردیم شرط خودداری از ازدواج مجدد، شرطی صحیح و لازم‌الوفاء است، این سؤال مطرح می‌شود که اثر وضعی و حقوقی مخالفت زوج با شرطی که در ضمن عقد نموده چیست؟ به تعبیر دیگر، در صورتی که زوج به شرطی که تعهد نموده پایبند نباشد و با ازدواج مجدد مخالفت با امر مشروط نماید، اثر وضعی و ضمانت اجرای تخلف از این شرط چه خواهد‌بود؟
در حالت کلی، در بحث ضمانت اجرای تعهد به عدم ازدواج مجدد دو بحث مطرح می‌شود:
1ـ اثر تخلف از شرط بر عقدی که این تعهد از آن ناشی شده‌است؛ یعنی در صورت تخلف زوج، چه حقوقی را برای زوجه می‌توان در نظر گرفت؟ از آنجایی که تعهد به عدم ازدواج مجدد یا ناشی از خود عقد خواه عقد معوض معین (عقد صلح)، خواه عقد معوض غیرمعین (ماده‌ی 10 ق.م) یا ناشی از شرط ضمن عقد خواه ضمن عقد نکاح یا هر عقد دیگری ایجاد می‌شود؛ در بحث ضمانت اجرا تفاوتی بین اینکه ناشی از کدام یک از قالب‌ها است وجود ندارد. تنها تفاوتی که قابل ذکر می‌باشد این است که در صورتی که این تعهد ناشی از شرط ضمن عقد (غیر از عقد نکاح) باشد، برای مشروطٌ‌له حق فسخ به استناد خیار تخلف از شرط ایجاد می‌شود ولی اگر به صورت شرط ضمن عقد نکاح باشد، با توجه به این که موجبات فسخ در عقد نکاح محدود به مورد خاص است و تخلف از شرط ترک فعل حقوقی از آن موارد محسوب نمی‌شود، بنابراین برای زوجه امکان فسخ نکاح خویش به استناد تخلف از شرط ترک فعل وجود ندارد و همچنین التزام به حق فسخ برای زوجه با مقررات شرعی هماهنگ نیست و همانگونه که در روایات متعدد بر آن تأکید شده‌است، نمی‌توان قائل شد که در اثر تخلف زوج از شرط و ازدواج مجدد، نکاح همسر اول منفسخ گردد و فقط دارای ضمانت اجرای قانونی و قراردادی خاص می‌باشد که در مبحث اول به آن خواهیم پرداخت. ولی اگر تعهد ناشی از عقد صلح یا ماده‌ی 10 قانون مدنی باشد، در صورت تخلف، مشروطٌ‌علیه از باب حکم تکلیفی عمل حرامی را انجام داده‌است و از باب مسئولیت مدنی، مسئول جبران ضرر و زیان زوجه می‌باشد.
2ـ اثر تخلف از شرط بر عمل حقوقی که ترک آن بر زوج شرط شده‌است. یعنی در صورت تخلف زوج از تعهد، ازدواج دوم چه حکمی‌دارد و دارای چه سرنوشتی است؟
بررسی این دو موضوع بحث اصلی این بخش خواهد‌بود. در بحث از ضمانت اجرای تعهد بر عدم ازدواج مجدد این نکته لازم به ذکر است که فقهاء و حقوقدانان معمولاً این تعهد را به صورت شرط ضمن عقد مورد بررسی قرارداده‌اند. لذا از آن جایی که در بحث ضمانت اجرای این تعهد تفاوتی بین این که تعهد ناشی از کدام یک از قالب ها است وجود ندارد و همچنین با توجه به موضوع رساله، ضمانت اجرای شرط خودداری از ازدواج مجدد در ضمن عقد نکاح را مورد بررسی قرار می‌دهیم.

مبحث اول: ضمانت اجرای تخلف از شرط بر عقدی که این تعهد از آن ناشی شده‌است (نکاح اول)

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

همان‌طور که بیان کردیم در صورتی که تعهد بر عدم ازدواج مجدد ناشی از شرط ضمن عقد (غیر از نکاح) باشد، برای مشروطٌ‌له حق فسخ به استناد خیار تخلف از شرط ایجاد می‌شود ولی اگر به صورت شرط ضمن عقد نکاح باشد، با توجه به این که ازدواج یک قرارداد مالی نیست و آثار آن را قانون معین می‌کند، لذا در این زمینه اراده‌ی طرفین نقش مهمی ندارد و قواعد عمومی معاملات را تا جایی می‌توان در نکاح اعمال کرد که با طبیعت ویژه آن سازگار باشد، از این رو همه خیاراتی که در قراردادهای مالی پیش بینی شده‌است در نکاح مطرح نمی‌شود لذا موجبات فسخ در عقد نکاح محدود به موارد خاص است و شرط ترک فعل حقوقی از آن موارد محسوب نمی‌شود، بنابراین برای زوجه امکان فسخ نکاح خویش به استناد خیار تخلف از شرط ترک فعل وجود ندارد و فقط دارای ضمانت اجرای قانونی و قراردادی خاصی می‌باشد که می‌تواند دارای آثار مالی و غیرمالی باشد.
در مورد ضمانت اجرای قراردادی باید بیان داشت که اگر طرفین ضمانت اجرای تخلف از تعهد را پیش‌بینی کرده باشند و آن ضمانت اجرا با قانون و اخلاق حسنه و نکاح دوم تعارض نداشته‌باشد، همان ضمانت اجرا بر قرارداد حاکم خواهد‌بود؛ لذا شرط واگذاری حق حضانت فرزندان مشترک به نفع زوجه شرطی باطل است و یا زن و شوهری نمی‌توانند ضمانت اجرایی قرار دهند که طی آن ریاست خانواده با شوهر نباشد و یا شوهر نتواند با مشاغل منافی خانوادگی زن مخالفت کند که شرح کامل آن در فصل شرط (مبحث شروط صحیح و فاسد) بیان شد.
لازم به ذکر است که ضمانت اجراهایی که در این مبحث بیان می‌شود حصری نبوده و به دلیل کاربرد آن در جامعه و مبتلابه بودن آن مورد بررسی قرار می‌گیرد که عبارتند از:
ایجاد حق طلاق برای زوجه به دلیل عسروحرج وی ناشی از ازدواج مجدد زوج (ماده‌ی 1130 ق.م.)
ضمانت اجرای مالی مصرّح در شرط ضمن عقد (مانند استحقاق زن نسبت به مبلغ معین، استحقاق زن نسبت به قسمتی از دارائی موجود مرد در زمان ازدواج مجدد و …)
وکالت در طلاق

مطلب مرتبط :   اصل حاکمیت اراده

گفتار اول: ازدواج مجدد زوج و عسروحرج زوجه
هر گاه وجدان مرد در اثر ظلم و بی‌عدالتی‌ کور شود و ارزش‌های اخلاقی در نظر وی بی‌ارزش گردد، غیر از راه قانونی چه باید کرد؟ حاکم در درجه اول موظف به بیدار کردن وجدان خفته، گوشزد نمودن ارزش‌های اخلاقی و حتی اجبار فرد به رعایت این ارزش‌ها است و آن‌گاه که امکان سوق دادن مرد به انجام وظایف زناشویی نسبت به همسران و رعایت عدالت بین آنها نباشد، دخالت حاکم در گسستن چنین علقه‌ای جایز و در مواردی واجب است. «شهید مطهری» در تبیین حق طلاق مرد می‌فرمایند:«طلاق حق طبیعی مرد است، اما به شرط اینکه رابطه او با زن جریان طبیعی خود را طی کند. جریان طبیعی روابط شوهر با زن به این است که اگر می‌خواهد با زن زندگی کند، از او به خوبی نگهداری کند، حقوق او را ادا نماید، با او حسن معاشرت داشته‌باشد و اگر سر زندگی با او را ندارد به خوبی و نیکی او را طلاق دهد». ایشان نسبت به وظیفه‌ی حاکم در رابطه با مردی که رعایت حقوق زوجه را نمی‌کند و از طلاق دادن همسر خویش امتناع می‌ورزد؛ حاکم را همانند جراحی می‌داند که وقتی طلاق مسیر طبیعی خود را طی نمی‌کند، وارد صحنه شده و با سزارین نوزاد را بیرون می‌کشد و معتقدند: «دینی که همواره به عدل سفارش می‌کند و قیام به قسط یعنی برقراری عدالت را به عنوان یک هدف اصلی و اساسی همه انبیاء می‌شمارد؛ چگونه ممکن است برای چنین ظلم فاحش و واضحی چاره‌اندیشی نکرده باشد».
قانون مدنی در صورت استنکاف مرد از نفقه (ماده‌ی 1129 ق.م.)، غیبت 4 سال تمام زوج (ماده‌ی 1029 ق.م.) و عسروحرج زوجه (ماده‌ی 1130 ق.م.) به زن حق درخواست طلاق داده‌است؛ حال پرسش این است که آیا ازدواج مجدد یا تجدیدفراش مرد نیز بدون دلیل منطقی از مصادیق عسروحرج است؟ به‌ نظر می‌رسد حکم ماده‌ی 1130 ق.م. حکمی عام بوده که در تمامی موارد قابلیت اعمال داشته و ضابطه‌ی تشخیص آن، عسروحرج زوجه از ادامه‌ی زندگی زناشویی است که در ادامه به بررسی آن می‌پردازیم.

بند اول: معنی و مفهوم عسروحرج
«عسر» در مقابل یسر به معنای تنگی و دشواری، تنگدستی، فقر و تهیدستی و «حرج» نیز در معنایی مشابه عسر؛ یعنی تنگدستی و سختی، تنگدل شدن و به کار در‌ماندن قرار گرفته‌است. «نفی عسروحرج» از قواعد فقهی پذیرفته شده‌است. معنای این قاعده که از عناوین ثانویه است، در تمام ابواب فقه از جمله عبادات، معاملات و سیاسات جاری است. در معنای این قاعده باید گفت که هرگاه از اجرای احکام اولیه (اختصاص حق طلاق به مرد) مشقتی غیرقابل تحمل پدید‌آید، آن تکلیف برداشته می‌شود.
بند دوم: مستندات قاعده‌ی عسروحرج
«نفی عسروحرج» از قواعد فقهی پذیرفته شده‌است که بر پایه ادله چهار‌گانه (کتاب، سنت، اجماع و عقل) قرار گرفته است. مستندات قاعده فوق به شرح ذیل است:
1. کتاب: شامل آیات 78 سوره‌ی مبارکه‌ی «حج» (جاهِدُوا فِی اللَّهِ حَقَّ جِهادِهِ هُوَ اجتبیکم وَ ما جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ)، 285 سوره‌ی مبارکه‌ی «بقره» (لا یَکُفُّ اللَّهُ نَفْساً الَّا وُسْعَهَا)، 185 سوره‌ی مبارکه‌ی «بقره» (یُرِیدُ اللَّهُ بِکُمُ الْیُسْرَ وَ لا یُرِیدُ بِکُمُ الْعُسْرَ) و آیات دیگری از جمله آیه‌ی 61 از سوره‌ی مبارکه‌ی «نور»، 17 از سوره‌ی مبارکه‌ی «فتح» و 16 از سوره‌ی مبارکه‌ی «مائده» است. در تمامی آیات فوق خداوند رحمان می‌فرماید هیچ حکمی در اسلام نیست که موجب عسروحرج اشخاص باشد و کلیه احکامی که چنین خاصیتی دارند نفی شده‌است. علامه طباطبایی در تفسیر آیه 285 سوره‌ی بقره می‌فرمایند: «تمام حق خدا بر بنده این است که سمع و طاعت داشته‌باشد و معلوم است که انسان تنها در پاسخ فرمانی می‌گوید «طاعه» که اعضاء و جوارحش بتوانند آن را انجام دهند».
2. سنت: روایات متعددی

برای دانلود متن کامل فایل این  پایان نامه می توانید  اینجا کلیک کنید

دیدگاهتان را بنویسید

Close Menu