پایان نامه ارشد درباره 
مشروطٌ‌علیه

پایان نامه ارشد درباره مشروطٌ‌علیه

مدنظر باشد که چنین شرطی باطل خواهد‌بود، زیرا نظر شارع بر این بوده است که آن نتایج مورد نظر به طور قطع به وسیله‌ی اسباب و مقدمات مخصوص که او وضع کرده، تحقق یابد.
در مورد امکان اسقاط شرط نتیجه می‌توان بیان داشت که قسمت اخیر ماده‌ی 244 ق.م.، تصریح در عدم امکان اسقاط شرط نتیجه دارد، چرا که با وقوع عقد، در صورت اجتماع شرایط لازم برای تحقق شرط، نتیجه حاصل می‌شود و همان‌طور که پس از عقد نمی‌توان از مشروطٌ‌علیه انجام شرط را تقاضا کرد، لذا حقی برای مشروطٌ‌له نسبت به شرط باقی نمی‌ماند که آن را اسقاط کند و اسقاط شرط در این امر معنی ندارد، لذا از بین بردن نتیجه‌ی حاصله مانند اعاده مال مورد شرط به مالکیت مشروطٌ‌علیه است که نیازمند تحقق عمل حقوقی دیگری است. اما اگر نتیجه به نفس اشتراط حاصل نشده‌باشد و شرایط لازم برای تحقق نتیجه مورد نظر وجود نداشته‌باشد، شرط نتیجه بدون توجه به مقدمات و شرایط، نامشروع است لذا در این فرض هم اسقاط غیرممکن است.
در مورد شرط نتیجه به نفع شخص خارجی، چنان چه بر یکی از طرفین معامله شرط شود که مال معین متعلق به شخص ثالثی باشد، مرحوم دکتر امامی معتقدند: «هرچند ماده‌ای که صراحتاً شرط مزبور را صحیح بداند، به نظر نمی‌رسد ولی از نظر وحدت ملاک با صورت قبل، می‌توان از ماده‌ی 196 ق.م. صحت آن را استنباط نمود». لذا به نفس اشتراط، مال موضوع شرط ازآن شخص ثالث می‌گردد و احتیاج به قبول او نخواهد داشت. ولی به نظر دکتر کاتوزیان، بخش اخیر ماده‌ی 196ق.م. حکمی است استثنایی که باید به طور محدود تفسیر شود «پس، از این حکم نمی‌توان نتیجه گرفت که شخص می‌تواند بدون رضای دیگری، مالی را به او تملیک کند».
در مورد تخلف از شرط نتیجه، می‌توان طبق مقررات مربوط به احکام شرط مذکور در ماده‌ی 235 ق.م. به بعد، حق فسخ برای مشروطٌ‌له قائل شد.
ب): شرط نتیجه در عقد نکاح
در مبحث قبلی بیان کردیم که مطابق ماده‌ی 234 ق.م.، شرط نتیجه آن است که تحقق امری در خارج شرط شود. در این‌گونه شرط، نتیجه یکی از اعمال حقوقی به صرف شرط کردن در عقد و بدون این که به سبب دیگری نیاز باشد حاصل می‌گردد و از این رو آن را شرط نتیجه گویند؛ مثل این که ضمن نکاح شرط شود که زن مالک مال معینی باشد که متعلق به مرد است. در این صورت احتیاج به ایجاب و قبول جداگانه‌ای نیست و به محض تحقق عقد نکاح، نتیجه منظور به دست می‌آید.
در میان اعمال حقوقی نیز هر عملی را نمی‌توان به صورت شرط نتیجه در ضمن عقد درج کرد بلکه اعمالی چنین قابلیتی را دارا می‌باشند که به نفس اشتراط، محقق شود. به عنوان مثال عقد نکاح و ایقاع طلاق از اموری است که نیازمند تشریفات خاص خود می‌باشند و برای حصول آن، اجتماع شرایط خاص نیز ضروری است. مثلاً برای تحقق رابطه زوجیت، مطابق ماده‌ی 1062 ق.م.، ایجاب و قبول لفظی با الفاظی که صریحاً دلالت بر قصد ازدواج نماید، ضروری است و صرف درج زوجیت و نکاح ضمن عقد، بدون تحقق ایجاب و قبول لفظی مذکور در بالا، موجب تحقق رابطه زوجیت نمی‌شود؛ هم‌چنین برای تحقق جدایی بین زوجین به عنوان نتیجه، اجرای صیغه طلاق طبق ماده‌ی 1134 به بعد قانون مدنی، لازم است و این جدایی به صورت شرط مندرج ضمن عقد، محقق نمی‌گردد، لذا در ضمن معامله طرفین نمی‌توانند شرط مطلقه شدن زوجه را برای یکی از طرفین بگنجانند.
حال سؤال این است هرگاه در شرط نتیجه، امری که تحقق آن مورد نظر بوده حاصل نشود، چه ضمانت اجرایی برای آن مقرر است؟ مثلاً اگر انتقال مال به زن به صورت شرط نتیجه ضمن عقد نکاح در نظر گرفته شده‌باشد و بعد معلوم شود که آن مال در زمان عقد موجود نبوده، در این صورت تخلف از شرط نتیجه صدق می‌کند که باید ضمانت اجرای آن را بررسی کرد.
مستنبط از ماده‌ی240 ق.م. این است که در قراردادهای مالی، در صورت عدم حصول نتیجه، مشروطٌ‌له می‌تواند قرارداد را فسخ کند اما از آن جا که نکاح جنبه عمومی و چهره استثنایی دارد و انحلال آن دستخوش اراده اشخاص قرار نمی‌گیرد و طریق انحلال آن را قانون به علل معینه مشخص کرده‌است و موارد فسخ آن محدود است، تخلف از شرط نتیجه صریحاً از موجبات فسخ به شمار نیامده‌است، لذا نمی‌توان برای مشروطٌ‌له طبق مقررات مربوط به احکام شرط مذکور در ماده‌ی 235 به بعد قانون مدنی خیار فسخ قائل شود و فقط می‌توان به او حق داد که از مشروطٌ‌علیه مطالبه خسارت نماید. به تعبیر دیگر در صورتی که نتیجه‌ای که ضمن عقد نکاح شده به جهتی از جهات انجام نگیرد، فقط مشروطٌ‌له می‌تواند در صورت توجه خسارت به عنوان تسبیب، مطالبه آن را از مشروطٌ‌له بنماید.
بند سوم: شرط فعل
در این قسمت سعی بر آن شده‌است که ضمن بیان اقسام و آثار شرط فعل در قواعد عمومی قراردادها، به بررسی شرط فعل در عقد نکاح پرداخته و تفاوت های این شرط را با قواعد عمومی بیان نماییم.
الف): شرط فعل در قواعد عمومی قراردادها
ماده‌ی 234 ق.م. شرط فعل را چنین تعریف می‌کند: «شرط فعل آن است که اقدام یا عدم اقدام به فعلی، بر یکی از متعاملین یا بر شخص خارجی شرط شود». از این تعریف معلوم می‌شود که موضوع شرط فعل تنها انجام عمل نیست بلکه عدم اقدام به فعل نیز می‌تواند موضوع شرط فعل قرار گیرد. همچنین از آنجایی که فعل مورد شرط از حیث ظرف تحقق به فعل مادی و فعل اعتباری یا حقوقی تقسیم می‌شود، لذا می‌توان بنا به تعریف شرط فعل در ماده‌ی فوق، دسته بندی ذیل را برای شرط فعل قائل شد:
1ـ شرط فعل مادی: چنان چه مفاد شرط، انجام دادن یک فعل مادی باشد؛ مانند آن که ضمن عقد شرط شود که مشروطٌ‌علیه کالایی را از محلی به محل دیگر حمل کند و یا اتومبیل متعلق به مشروطٌ‌له را تعمیر کند.

مطلب مرتبط :   منابع تحقیق با موضوع مبانی مشروعیت

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

2ـ شرط ترک فعل مادی: هرگاه مفاد شرط، ترک فعل مادی باشد، که دو فرض برای آن می‌توان در نظر گرفت؛
فرض اول: آن که متعلق اراده قرار گرفته، فقط عدم حدوث عملی است که ترک آن شرط شده‌است؛ مثلاً یکی از طرفین درضمن عقد ملتزم می‌شود در جلسه خاصی که در روز معین تشکیل‌می‌شود شرکت نکند.
فرض دوم: نه فقط عدم حدوث عملی که ترک آن مورد شرط بوده مورد نظر طرفین است، بلکه بقاء و استمرار آن نیز متعلق اراده آنان بوده‌است؛ مثل آن که در ضمن عقد یکی از طرفین ملتزم شود که سکونت در شهری را ترک کند و یا اینکه در محلی احداث بنا نکند.
3ـ شرط فعل حقوقی: هرگاه مفاد شرط، انجام دادن یکی از افعال حقوقی باشد؛ مثل این که ضمن عقد بیع بر یکی از طرفین شرط شود که مال معینی از اموال خود را به دیگری هبه کند و یا شخص معینی را برای امری خاص وکیل کند (فعل حقوقی و مثبت).
4ـ شرط ترک فعل حقوقی: هرگاه ضمن عقدی شرط شود که یکی از طرفین یک عمل حقوقی را انجام ندهد. برای مثال مشتری مبیع را هبه نکند و یا اجاره ندادن ملک به شخص معین در ضمن عقد شرط شود. همچنین در شرط خودداری از ازدواج مجدد، زوج متعهد می‌شود که یک عمل حقوقی (ازدواج مجدد) را انجام ندهد.
از تعریف شرط فعل در ماده‌ی 234 ق.م. معلوم می‌شود همان گونه که ممکن است شرط به سود یا علیه یکی از دو طرف یا هر دوی ایشان باشد، ممکن است شرط به سود یا علیه شخص یا اشخاص ثالث هم قرارداده شود. آیا اراده طرفین عقد این توان را دارد که دینی را بر عهده‌ی شخص ثالث قرار دهد؟ در پاسخ می‌توان گفت تعهد نسبت به متعهدٌله از حقوق و اموال اوست و هیچ حق و مالی بدون اراده شخص، جز به ارث، داخل در اموال و حقوق مالی او نمی‌شود. لذا هنگامی که ایجاد تعهد به نفع شخص ثالث موکول به قبول ثالث باشد و تا زمانی که شرط مقبول ثالث واقع نشود، فاقد اثر حقوقی خواهد‌بود، به طریق اولی در شرط به ضرر ثالث و یا ایجاد تعهد به ضرر او و نهادن عملی بر ذمه او، قبول او شرط صحت است؛ زیرا چنین شرطی در حکم فضولی است و با تنفیذ ثالث معتبر خواهد‌شد. البته شرط فعل بر شخص خارجی خود ممکن است به دو صورت محقق شود:
اول: آن‌که در ضمن معامله‌ای که دو طرف انجام می‌دهند تعهدی را بر شخص بیگانه شرط کنند؛ مانند آن که شخصی زمینی را می‌خرد و در آن شرط می‌کند که حصار‌کشی این زمین بر عهده‌ی شخص خارجی باشد. این شرط از جمله شروطی است که به آن شخص بیگانه است و همان‌گونه که حقوقدانان فرمودند، نفوذ حقوقی ندارد و تعهدی را برای شخص بیگانه ایجاد نمی‌کند مگر آن که مشروطٌ‌علیه (ثالث) آن را قبول کند.

دوم: آن‌که شرط بر طرف قرارداد شود و موضوع آن انجام فعلی از طرف شخص ثالث باشد، در این فرض نیز شخص ثالث تعهدی بر انجام موضوع شرط ندارد مگر آنکه آن را قبول کند؛ به عبارت دیگر، کسی که اجرای شرط را به عهده می‌گیرد، در واقع ضامن انجام فعل مشروط از سوی شخص ثالث است. در فرض حاضر، این سؤال مطرح می‌شود که آیا اجرای چنین شرطی در توان شخص متعهد (مشروطٌ‌علیه) می‌باشد یا اینکه باید آن را جزء شروط غیرمقدور آورد و حکم به بطلان آن داد؟
نظر فقهاء در این رابطه متفاوت است. عده‌ای از فقهاء حکم به بطلان داده‌اند؛ چرا که تحقق و پیدایش آن چه که مورد نظر است، تنها به اراده‌ی مشروطٌ‌علیه بستگی ندارد و شخص ثالث نیز باید آن را قبول کند.
عده‌ای دیگر از فقهاء در صورتی حکم به بطلان شرط داده‌اند که شخص ثالث هیچ رابطه ای با مشروطٌ‌علیه نداشته‌باشد. در صورتی که شخص به توان و نفوذ خود بر شخص ثالث اطمینان دارد، به ویژه در جایی که شخص خارجی فرزندان اوست، شرط نافذ است. مرحوم شیخ انصاری نیز در مکاسب ضمن تعریف شرط فعل بیان دارند: «در صورتی شرط انجام کار توسط شخص ثالث صحیح است که شخص ثالث فرمانبر کسی که شرط نموده باشد؛ مانند کنیز یا عبد… در غیر این صورت شرط غیرمقدور خواهد‌شد».
شیخ انصاری (ره) پس از بیان اشتراط قدرت در صحت شرط گفته‌اند: «وَ الْغَرَضُ الِاحْتِرَازِ عَنْ اشْتِرَاطِ فَعَلَ غیر الْعَاقِلِ ممالا یکون تَحْتَ قُدْرَتِهِ …»؛ یعنی غرض از اشتراط شرط قدرت، احتراز از شرط نمودن فعل شخصی غیر از مشروطٌ‌علیه است که تحت قدرت او (متعهد) نیست. در جای دیگر اضافه می‌کنند: «اشتراط تحقق فعل غیر که خارج از اختیار طرفین بوده و احتمال وقوع آن در آینده می‌رود و مرتبت کردن عقد بدان (به این شرط) به نحوی که تراضی منوط به آن و واقع بر آن باشد، امر صحیح و مطلوبی در نزد عقلاست…و غرض احتراز از امثال مورد است». بنابراین از دیدگاه این دسته از فقهاء اشتراط فعلی بر احد متعاملین که بایستی توسط شخص بیگانه انجام گیرد، به لحاظ عدم اقتدار مشروطٌ‌علیه در انجام آن باطل است. در مقابل، عده‌ای دیگر از فقهاء در صورتی که سبب فعل مشروط تحت اقتدار مشروطٌ‌علیه باشد، قائل به صحت شرط هستند و در غیر این صورت، به بطلان آن نظر دارند.
همچنین نوع تعهد صورت گرفته در شرط فعل ممکن است یا «تعهد به نتیجه» باشد یا «تعهد به وسیله»؛ بدین نحو که مشروطٌ‌علیه ملتزم به انجام فعل مشروط شده و حصول به نتیجه مطلوب را به عهده گرفته است؛ مانند آن‌که ضمن عقد اجاره منزلی، بر مستأجر شرط شود که اتومبیل متعلق به موجر را تعمیر کند. در این حالت قدرت مشروطٌ‌علیه به ایجاد نتیجه شرط است و در صورت عدم احراز توانایی نامبرده در ایجاد نتیجه‌ی مورد نظر، شرط باطل است. گاهی مشروطٌ‌علیه در انجام شرط متعهد می‌شود که تمام اقدامات لازم در راه رسیدن به نتیجه‌ی موردنظر را به کار برد تا به آن دست یابد. در ارزیابی توان مشروطٌ‌علیه بر انجام شرط، قدرت مشروطٌ‌علیه در ایجاد نتیجه را در نظر نمی‌گیرند و اگر تمهید مقدمات لازم برای حصول نتیجه، عرفاً در توان مشروطٌ‌علیه باشد، برای صحت شرط کافی است. بنابراین اگر تعهد به وسیله در توان مشروطٌ‌علیه باشد، شرط را باید صحیح دانست.
البته ذکر این نکته ضروری است که تمام موارد فوق، مربوط به مقوله‌ی شرط فعل صحیح بوده است، اما ممکن است این شروط (شرط فعل) باطل یا مبطل ‌باشند که بطلان این شروط در اکثر مواقع از قواعد عمومی قراردادها موضوع ماده‌ی 232 ق.م. تحت عنوان شروط باطل و ماده‌ی 233 همین قانون در خصوص شروط مبطل تبیعت می‌نماید که در مباحث قبل به آثار و ضمانت اجرای آن‌ها پرداختیم. لذا می‌توان بیان داشت که شرط فعل باطل در حقیقت اثری ندارد و همانند شرط نانوشته بوده و کان لم یکن است اما چنین شرطی مثل بیماری مسری نیست که به کل عقد سرایت کند و آن را آلوده کند، بنابراین چنانچه با تیغ جراحی از پیکره‌ی عقد جدا شود، به بقیه عقد آسیبی وارد نمی‌آورد. این امر در مورد شروط مبطل صادق نیست، زیرا شروط مبطل، عقد را مورد هجمه قرار‌داده و کلیت آن را مورد سؤال قرار‌می‌دهد. همچنین شرط باطل برای مشروطٌ‌له جاهل به فساد شرط حق ‌فسخ ایجاد می‌کند.
قسمت اول ماده‌ی 244 ق.م. به صراحت امکان اسقاط شرط فعل را بیان نموده است و استادان حقوق مدنی نیز این شرط را پذیرفته اند. لذا مشروطٌ‌له این حق را دارد که از انجام شرط صرف‌نظر نموده و حق خود را ساقط نماید و پس از اسقاط شرط، در واقع مثل این است که معامله بسیط بوده و هیچ شرطی در ضمن آن نشده‌است. در مواردی نیز که شرط فعل به نفع شخص ثالث در قرارداد قید شده‌باشد، در این که آیا مشروطٌ‌له حق اسقاط شرط را داراست یا خیر، برخی از محققان فقهی معتقدند که نفع شخص ثالث تابع حق مشروطٌ‌له در قرارداد است و هرگاه حق مشروطٌ‌له ساقط شود، نفع بیگانه نیز از بین می‌رود و گروه دیگر معتقدند که حق ثالث، حق قابل احترام و مستقل است و بر این اساس مشروطٌ‌له نمی‌تواند حقی را که به نفع ثالث ایجاد شده، اسقاط نماید.

دکتر کاتوزیان نسبت به این امر نظر واحدی را بیان نکرده‌اند، زیرا از طرفی معتقدند که: «در حقوق کنونی، باید نظر اخیر را تأیید کرد» ولی در قسمت دیگری هرچند استدلال نسبت به عدم امکان اسقاط را قوی‌تر می‌داند، ولی معتقدند: «راه‌حل اخیر (امکان اسقاط شرط) از لحاظ عملی مفید و با پاره‌ای قوانین سازگارتر است». و بالاخره این که در پایان معتقدند: «دست کم باید آن (امکان اسقاط شرط به نفع ثالث) را گاه به طور استثنایی پذیرفت».
اما بحثی که باید به تفضیل مورد بررسی قرار گیرد؛ موضوع ضمانت اجرای تخلف مشروطٌ‌علیه از شرط فعل است که در این صورت مشروطٌ‌له از چه حقی برخوردار خواهد‌بود؟ مرحوم شیخ انصاری در مکاسب می‌فرمایند: «به عقیده مشهور، عمل به شرط فعل واجب تکلیفی بوده و در کنار دیگر واجبات شرع مقدس قرار داد؛ لذا در موردی که مشتری شرط دوزندگی را بپذیرد باید آن را انجام دهد و در صورت سرپیچی مرتکب ترک واجب شرعی خواهد‌شد». ایشان در مورد ادله وجوب وفای به شرط فعل به روایت «اَلموُمنون عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» و روایت حضرت علی (ع) با این مضمون: «مَنْ شَرَطَ لامراته شَرْطاً فلیف لَهَا بِهِ فَانٍ المسلمین عِنْدَ شُرُوطِهِمْ الَّا شَرْطاً حَرَّمَ حَلَالاً أَوْ أَحَلَّ حَرَاماً» و دیگر روایات دال بر این مضمون استناد می‌کنند. ایشان در ادامه می‌فرمایند: «اگر مشروطٌ‌علیه از انجام شرط امتناع کند، این حق برای مشروطٌ‌له باقی خواهد‌بود که او را اجبار به وفای به شرط نماید»؛ در پایان نیز نتیجه می‌گیرند که با وصف امکان اجبار، دلیلی برای حق فسخ مشروطٌ‌له وجود ندارد؛ یعنی حق فسخ تنها در صورت عدم امکان اجبار باقی است.
نظر مشهور فقهاء نیز بر آن است که اختیار فسخ معامله برای جبران ضرر مشروطٌ‌له است که از تخلف مشروطٌ‌علیه وارد شده‌است و در حالی که اجبار مشروطٌ‌علیه به اجرای شرط ممکن باشد، ضرری قابل تصور نیست تا برای رفع آن اختیار فسخ به مشروطٌ‌له داده شود، در نتیجه فسخ معامله هنگامی ممکن است که نتوان مشروطٌ‌علیه را به اجرای شرط اجبار نمود. نظرات دیگری نیز در این مورد وجود دارد. عده‌ای از فقهاء وفای به شرط را واجب دانسته ولی در صورت تخلف به مشروطٌ‌له حق داده‌اند که یا اجبار او را وفای به شرط بخواهد یا عقد را فسخ کند یعنی مشروطٌ‌له دو راه در پیش دارد.شهید (ره) نیز در شرح لمعه بر این عقیده می‌باشند که وفای به شرط لازم است و خودداری از انجام آن، عقد را در معرض زوال قرار می‌دهد و به مشروطٌ‌له حق فسخ آن را می‌دهد

برای دانلود متن کامل فایل این  پایان نامه می توانید  اینجا کلیک کنید

دیدگاهتان را بنویسید

Close Menu