پایان نامه ارشد درباره وکالت در طلاق

مشکل سازد. موارد ذیل در صورت احراز توسط دادگاه صالح از مصادیق عسروحرج محسوب می‌گردد:
1ـ ترک زندگی خانوادگی توسط زوج حداقل به مدت شش ماه متوالی یا 9 ماه متناوب در مدت یک سال بدون عذر موجه
2ـ اعتیاد زوج به یکی از انواع مواد مخدر یا ابتلای وی به مشروبات الکلی که به اساس زندگی خانوادگی خلل وارد‌آورد و امتناع یا عدم‌امکان الزام وی به ترک آن در مدتی که به تشخیص پزشک برای ترک اعتیاد لازم بوده است در صورتی که زوج به تعهد خود عمل ننماید یا پس از ترک، مجدداً به مصرف مواد مذکور روی آورد، بنا به درخواست زوجه طلاق انجام خواهد‌شد
3ـ محکومیت قطعی زوج به حبس پنج سال یا بیشتر
4ـ ضرب و شتم یا هرگونه سوء رفتار مستمر زوج که عرفاً با توجه به وضعیت زوجه قابل تحمل نباشد
5ـ ابتلاء زوج به بیماریهای صعب‌العلاج روانی یا ساری یا هر عارضه صعب‌العلاج دیگری که زندگی مشترک را مختل نماید.
موارد مندرج در این قانون مانع از آن نیست که دادگاه در سایر مواردی که عسروحرج زن در دادگاه احراز شود حکم طلاق صادر نماید.»
همچنان که ملاحظه می‌شود، موارد احصایی در این ماده همان شروط ضمن عقد نکاح است که توسط شورای عالی قضایی در عقد نامه‌ها گنجانده شده‌است. درباره این تبصره چند نکته قابل تذکر است:
1. این تبصره از آنجا که رهنمودی برای قاضی است و از پراکندگی آراء و تضییع حقوق زن تا حدی جلوگیری می‌کند و گاهی در راه حمایت از حقوق زنانی که ادامه‌ی زندگی زناشویی برای آنان غیر قابل تحمل است به‌شمار می‌آید، قابل تأیید است.
2. همان‌طور که در صدر تبصره اشاره شده و در قسمت آخر تبصره هم تصریح گردیده‌است، موارد مذکور حصری نیست؛ بلکه از مصادیق عسروحرج است و دادگاه می‌تواند در موارد دیگری نیز عسروحرج زن را احراز و حکم طلاق به در خواست وی صادر کند.
3. موارد مذکور در تبصره‌ی الحاقی، اماره قانونی عسروحرج است که با احراز یکی از آنها دادگاه باید حکم طلاق به درخواست زن صادر کند، لیکن خلاف آن قابل اثبات است؛ یعنی ممکن است شوهر ثابت کند که به رغم وجود یکی از موارد یاد‌شده، ادامه‌ی زندگی برای زن مشقت‌بار و غیر قابل تحمل نیست.
4. این تبصره از ماده 8 قانون حمایت خانواده مصوب 1353 (که امروزه منسوخ تلقی‌می‌شود) الهام گرفته، هرچند که موارد مندرج در آن ماده بیشتر بوده و اغلب موارد مزبور به زن اختصاص نداشته است.
5. تعریف عسروحرج در صدر تبصره قابل ایراد است؛ زیرا، همان‌طور که برخی از فقهای بزرگ مانند صاحب جواهر و شهید ثانی گفته‌اند؛ هر مشقتی عسروحرج به شمار نمی‌آید، چون مطلق مشقت در بسیاری از تکالیف وجود دارد و در زندگی خانوادگی هم چه‌بسا نوعی مشقت برای زن دیده می‌شود که نمی‌توان آن را از موجبات طلاق دانست، پس عسروحرج عبارت است از مشقت شدید یا فاحش که عادتاً قابل تحمل نیست. همین معنی از بند های 2، 4 و 5 تبصره‌ی الحاقی نیز قابل استنباط است، هرچند که در صدر ماده از ذکر آن غفلت شده‌است.
در شرایط زندگی امروزی، ازدواج مجدد شوهر بدون اجازه همسر اول عموماً موجبات دشواری‌های فراوانی را برای همسر اول و فرزندان ایجاد می‌نماید که می‌توان گفت چنین اقدامی از سوی شوهر از مصادیق عسروحرج موضوع ماده‌ی 1130 ق.م. محسوب‌می‌شود. به ندرت داشتن دو همسر ممکن است سبب اختلاف و نزاع های عمیق نگردد و چه بسا مبنای ماده 17 قانون حمایت خانواده نیز همین امر بوده است.
بند پنجم: الزام یا عدم الزام زوجه متقاضی طلاق، بر ثبوت عسروحرج
نکته قابل طرح در این رابطه، در خصوص الزام یا عدم الزام زوجه متقاضی طلاق، بر ثبوت عسروحرج است. با این توضیح که در صورت ازدواج مجدد زوج، آیا زوجه تنها در صورتی می‌تواند از شرط ضمن عقد استفاده کند که بروز عسروحرج خویش را با ازدواج مجدد زوج اثبات نماید یا این که صرف ازدواج مجدد زوج کافی است؟
مطابق ماده‌ی 1130 قانون مدنی، اگر دوام زوجیت موجب عسروحرج زوجه باشد وی می‌تواند با اثبات عسروحرج خویش در دادگاه درخواست طلاق کند. در مقایسه مواد 1029 (غیبت زوج به مدت 4 سال) و 1129 (استنکاف شوهر از دادن نفقه) با ماده‌ی 1130 ق.م. باید گفت: با احراز حالت های مندرج در مواد 1029 و 1129، بدون احراز عسروحرج زوجه، حاکم می‌تواند حکم به طلاق را صادرنماید اما در ماده‌ی 1130 ق.م.، مقنن بروز کلیه حالت‌هایی که دوام زوجیت موجب عسروحرج زوجه شده‌است را دلیل صدور مجوز طلاق بدون رضایت زوج می‌داند؛ مانند ازدواج مجدد زوج و یا ترک انفاق و…که احراز عسروحرج زوج با دادگاه است و در صورت بروز عسروحرج، حاکم به نمایندگی از زوج طلاق را جاری‌می‌سازد.
در خصوص طلاق ناشی از شروط ضمن عقد نکاح باید گفت؛ از آنجا که مطابق ماده‌ی 1119 ق.م.، تنها اثبات تحقق شرط در محکمه و صدور حکم نهایی دادگاه برای مطلقه نمودن لازم شمرده شده‌است و با توجه به این که مواردی که مطابق ماده‌ی 1130 قانون مدنی موجب عسروحرج زوجه می‌شود احصاء نگردیده و بدون قرار دادن علت ایجادی عسروحرج به صورت شرط ضمن عقد نیز برای راهیابی به مجوز طلاق می‌توان به آن تمسک جست، لذا برای اجرای حق وکالت زوجه در طلاق مستند به شروط ضمن عقد نکاح، نیازی به اثبات عسروحرج از جانب زوجه به واسطه تحقق شروط ضمن عقد نیست و دادگاه صرفاً پس از احراز تحقق شرط می‌تواند به زوجه وکالت در طلاق بدهد. دکتر کاتوزیان در این‌باره چنین می‌فرمایند: «موجب عسروحرج در توکیل برای طلاق جنبه نوعی و عرفی ندارد و زن و شوهر می‌توانند هر اتفاقی را که مایلند، شرط تحقق وکالت قرار دهند. در واقع در رابطه‌ی آنان در این وکالت، تراضی و قرارداد حکومت می‌کند نه قانون و عرف، وگرنه بر این وکالت و حکم ماده‌ی 1119 فایده ای بار نمی‌شود و حقی افزون بر ماده‌ی 1130 برای زن به وجود نمی‌آید، زیرا عسروحرج به حکم قانون، سبب ایجاد حق طلاق می‌شود و نیازی به وکالت شوهر ندارد.»
بند ششم: ایرادات و پیشنهادات
لازم به ذکر است که الحاق این تبصره نیز راه‌گشای خروج ماده‌ی 1130 ق.م. از معطل ماندن نشد؛ زیرا مصوبه فوق جنبه پیشنهادی و تحکیمی داشته و چنانچه عسروحرج توسط قاضی احراز شود، حق طلاق را به دنبال خواهد داشت. لذا تطبیق ماده‌ی 1130 ق.م. به جهت کلی بودن با وضعیت‌های خاص مغایر است. با توجه به آنچه گذشت می‌توان گفت که گامهای نظام قضایی در نجات ماده‌ی 1130 ق.م. باید بر چهار محور استوار باشد:
الف): ایجاد رویه قضایی
در تحلیل محور اول باید گفت رویه قضایی و اندیشه های حقوقی در رفع ابهامات و تنویر افکار قضات نقش مهمی را ایفا می کند. در ضعف رویه قضایی در نظام قضایی کشور ما تردیدی نیست. در علل این ضعف شاید بتوان به توجه بیش از اندازه به وضع قانون، عدم توجه قضات محترم به انتقادات اساتید و اندیشمندان حقوق، عدم جهد و تلاش کافی در انشاء رأی که ناشی از کثرت دعاوی و مشغله کاری قضات است، اشاره نمود. آرائی سازنده‌ی رویه‌ قضایی هستند که محکم و متقن باشند. توجه به کمیت ها (آمار) در دستگاه قضایی، ارزش کیفیت آراء را تحت تأثیر قرار می‌دهد و مشغله کاری، قضات را از غور در نظرات اندیشمندان حقوق باز می دارد. رویه قضایی در رفع ابهام و اجمال قانون و تفسیر آن نقش مهمی بر عهده دارد؛ در مواردی که قانون باید تفسیر شود، قاضی با ملاحظه‌ی روابط اجتماعی، عرف مسلم را به دست می آورد و تمسک به آراء متقنی که برگرفته از عرف و عادات مسلم جامعه است به میزان نفوذ رویه قضایی در نظام قضایی بستگی دارد.
ب): دخالت قضات زن در رسیدگی و اتخاذ تصمیم
در بررسی راه حل دوم که همانا دخالت دادن قضات زن در امر تشخیص عسروحرج زوجه است، باید گفت این تدبیر به معنای واگذاری کار به اهلش است. آیا دادرس مرد می‌تواند احساس زنی را که شوهرش پس از سالها زندگی مشترک، زن دیگری را بر او برگزیده درک نماید؟ اگر چه مطابق آیه «فَانکِحُوا ما طابَ لَکُم مِنَ النِّساءِ مثَنی و ثُلاثَ وَ رُباع»، مرد می‌تواند همسر دوم انتخاب نماید؛ اما آیا این حق ناقض حق زن اول در رهایی خویش از وضعیت اعسار ناشی از بی‌وفایی مرد است؟ کدام مردی می‌تواند بر سختی و مشقت زندگی زنی که شوهرش وی را مدتها رها نموده، آگاه شود؟ عسروحرج ناشی از عوامل مادی مانند ترک انفاق برای مرد نیز قابل تصور است؛ اما عسروحرج ناشی از علل معنوی، تنها با احساس زنانه قابل درک است.

ج): آموزش قضات
در خصوص محور سوم یعنی آموزش قضات باید گفت تبیـین معنای عسروحرج و آموزش آن به قضات علاوه بر اینکه از تشتّت آراء جلوگیری می‌کند، راهگشای قاضی در تشخیص عسروحرج است. از آنجا که عسروحرج با توجه به عرف، نسبت به شخصیت و موقعیت زن سنجیده می‌شود، گاه در تشخیص دیدگاه عرف در سختی و تنگی، ابهام و اختلاف نظر ایجاد می‌شود. قاضی امروزی باید بداند عسروحرج به معنای تنگی است که عرفاً قابل تحمل نباشد؛ با این معنا هرگز نباید مترصد آن باشیم که زوجه از شدت ضیق در آستانه ابتلاء به بیماریهای جسمی و روانی قرار گیرد تا به دنبال علل نارسایی برخیزیم. آیا عدم پرداخت نفقه و ضرب و جرح زوجه که هر دو منتهی به حکم محکومیت شده‌است، با بررسی وضعیت زوجه نمی‌تواند موجد عسروحرج گردد؟ آیا دادگاه مکلف نیست در خصوص علل ارائه شده توسط زوجه تحقیق کند وحتماً باید حکم بر محکومیت زوج به ضرب و جرح شدید زوجه یا ترک انفاق طولانی مدت صادر شود؟ آیا سوابق مکرر اعتیاد زوج به مواد مخدر یا ارتکاب سرقت، عدم پرداخت نفقه و عدم احساس مسؤولیت در برابر خانواده نمی‌تواند زن را در عسروحرج قرار دهد؟ معمولاً قضات با استناد به احتیاط و رعایت اصل «الطَّلَاقُ بِیَدِ مَنْ اخُذَ بِالسَّاقِ» تمایلی به توسل به استثناء وارده بر اصل (قاعده نفی عسروحرج) نداشته و حزم را توجیه‌گر عدم شجاعت قضایی می نمایند. حزم و احتیاط قضایی پسندیده است؛ اما در جایی که قاضی تمام توان خویش را در جهت وصول به حق به کار گرفته باشد. آن گاه که قاضی، از تشخیص مصادیق موجد حق قاصر است، چگونه می توان نام احتیاط و حزم بر عمل وی نهاد؟ آیا همین احتیاط ایجاب نمی کند زنی را که به علت عسروحرج از تداوم زندگی زناشویی با مردی در پرتگاه مفسده قرار‌گرفته‌است، رها سازیم؟ جلوگیری از مفسده آن چنان مهم است که امام خمینی (ره) حتی در صورت عدم مراجعه زن به حاکم، از باب احتیاط بر حاکم واجب می داند رأساً اقدام نموده و زن را از قید زندگی زناشویی رها سازد.
د): ضمانت اجرای حقوقی
در بیان محور چهارم باید بیان داشت که حاکم از باب «ولی ممتنع» مکلف است، چاره‌اندیشی دو سویه در روابط زناشویی مردِ چند‌همسر و همسران وی، در راه تداوم زندگی بر اساس عدل، عرف، منطق و بالاخره گسستن قانونی علقه‌ای که عملاً گسسته شده، داشته‌باشد. لذا حاکم از یک‌سوی باید در رعایت عدالت بین همسران و ایفاء وظیفه نسبت به آنان دخالتی پررنگ داشته‌باشد و از سوی دیگر مردی را که از انجام وظایف خویش سر باز می‌زند، قوام زندگی زناشویی را تضعیف کرده و آن را به پیکره‌ای توخالی بدل نموده؛ اجبار نماید تا این نمای ظاهری پوچ را فرو‌ریخته و زن را از قیود آن رها سازد. حاکم در اجرای این تکالیف در محدوده شرع، منطق و عرف اختیار تقنینی داشته و قادر به الزام مرد به اجرای کلیه تکالیف برگرفته در این سه شاخصه است. دخالت حاکم می‌تواند از راه الزام مرد به تهیه مسکن جداگانه برای همسران و منع وی از اجبار زن اول به زندگی با همسر دوم در یک منزل، تقسیم درآمدهای مرد بین همسران، الزام وی به معاشرت با همسران و تقسیم اوقات خود بین آنها به گونه‌ای عادلانه و… باشد و چنانچه اجرای هر یک از این الزامات نیازمند ضمانت اجرای اخلاقی باشد و مرد از آن سرباز زند، نتیجه چنین تخلفی می‌تواند به ضمانت اجرای حقوقی برای زن بیانجامد که مهمترین این حقوق، حق طلاق است.
همانگونه که مقنن در ماده 1129 ق.م. ضمانت اجرای عدم پرداخت نفقه را ایجاد حق طلاق برای زن قرار داده، همین ضمانت اجرا درخصوص دیگر تخلّفات مرد از وظایف قانونی خویش می‌تواند قرار دهد. قرار دادن حقوق مالی به عنوان نتیجه تخلّف مرد از اجرای تکالیف خویش، مانند تعلق قسمتی از دارائی‌های مرد به زن نیز از جمله اختیارات حاکم جامعه اسلامی در رعایت مصالح خانواده و جامعه می‌باشد. زیرا هرآنچه خداوند متعال بر عهده بندگان خویش نهاده، می‌تواند در حیطه‌ی اوامر و نواهی حاکم قرارگیرد و اهمیت خانواده و شأن و جایگاه آن در تربیت فرزندان و ساختن جامعه‌ای سالم ایجاب می‌نماید، مقنن در این عرصه جدّیتی فراگیرتر، حضوری فعال‌تر و دیدی مصلحت اندیش‌تر داشته‌باشد.
گفتار دوم: ضمانت اجرای مالی مصرّح در ضمن عقد
زوج به موجب شرط ضمن عقد متعهد می‌شود که ازدواج مجدد وی منتج به ایجاد حقوق مالی برای زوجه شود (مانند استحقاق زن نسبت به مبلغ معین، استحقاق زن نسبت به قسمتی از دارائی موجود مرد در زمان ازدواج مجدد و …) که این ضمانت اجرا می‌تواند به صورت شرط نتیجه بوجود آید و یا می‌تواند به صورت شرط فعل نیز قرار داده شود.
بند اول: ضمانت اجرای مالی بصورت شرط نتیجه
این ضمانت اجرا می‌تواند به صورت شرط نتیجه بوجود آید. زوجه در واقع شرط می‌کند که ازدواج مجدد زوج منتج به ایجاد حقوق مالی برای وی شود؛ مانند استحقاق زن نسبت به مبلغ معین (که روایت عبدالرّحمن ابن عبدالله از امام صادق (ع) در تأیید این نظر می‌باشد) و همچنین استحقاق زن نسبت به قسمتی از دارائی موجود مرد در زمان ازدواج مجدد.
هرگاه مالکیت زن بر قسمتی از دارایی مرد به صورت شرط نتیجه قرار‌ داده‌شود اگرچه به نفس تخلف از شرط (تجدید فراش) نتیجه (انتقال مالکیت) حاصل‌می‌شود، اما گاه ثبت مالکیت (در مواردی که ثبت مالکیت ضروری است مثل اموال غیرمنقول و خودرو) نیازمند انجام تشریفات قانونی است، در صورت امتناع زوج از طی تشریفات قانونی جهت ثبت مالکیت یا امتناع از ایجاد آثار قانونی مالکیت (قبض) اقامه دعوی در دادگاه ضروری است.
بند دوم: ضمانت اجرای مالی بصورت شرط فعل
لازم به ذکر است شروط فوق می‌تواند به صورت شرط فعل نیز قرار داده شود. بنابراین زن می‌تواند شرط کند در صورت ازدواج مجدد مرد، نیمی از دارایی زوج به مالکیت زن منتقل شود.

مطابق ماده‌ی 237 ق.م. هرگاه شرط فعل در ضمن عقد، اثباتاً یا نفیاً ذکر‌گردد، کسی که ملتزم به انجام شرط شده‌است باید به آن عمل نماید و درصورت تخلف، طرف معامله می‌تواند به حاکم رجوع نماید و تقاضای اجبار به وفای شرط نماید. بنابراین چنانچه شرط تملیک دارایی به صورت فعل باشد و مرد از انتقال دارایی خودداری نماید؛ زن می‌تواند با مراجعه به دادگاه زوج را ملزم به انجام فعل شرط شده نماید.

گفتار سوم: حق وکالت در طلاق
از جمله حقوق غیرمالی که می‌تواند به عنوان ضمانت اجرای تخلف از شرط خودداری از ازدواج مجدد قرار‌گیرد، وکالت در طلاق به عنوان نتیجه ازدواج مجدد می‌باشد. البته این نتیجه باید به گونه‌ای باشد که حق طلاق رأساً و فی نفسه به زن داده نشود، زیرا چنین شرطی با توجه به حدیث نبوی «الطَّلَاقُ بِیَدِ مَنْ اخُذَ بِالسَّاقِ» مخالف قواعد آمره است، بلکه باید زن وکیل مرد در اجرای طلاق گردد.
مطالب این گفتار به سه بند ذیل تقسیم می‌شود:

در بند اول این گفتار ضمن بیان کلیاتی در باب وکالت در طلاق، به این سؤال پاسخ میدهیم که چگونه می‌توان به نحوی زوجه را نیز در انحلال این تأسیس دخیل نمود.
در بند دوم امکان وکالت زوجه در طلاق را از منظر فقه اسلامی و قانون ایران بررسی می‌نماییم.
در بند سوم این گفتار، امکان وکالت زوجه در طلاق را به دلیل ازدواج مجدد زوج و تخلف از شرط ضمن عقد، در قانون و رویه‌‌ی قضایی ایران مورد بررسی قرار می‌دهیم.
بند اول: کلیات
طلاق در لغت به معنی «گشودن گره» و «رها کردن» است. در فقه اسلامی در تعریف طلاق گفته‌اند: طلاق عبارت است از زائل کردن قید ازدواج با لفظ مخصوص. بعضی از استادان حقوق فرانسه طلاق (Divorce) را چنین تعریف کرده‌اند: «طلاق قطع