باید آنرا نوعی قانون حمورابی اصلاح شده بدانیم. البته یهودیها و یونانی‌های آسیای ‌صغیر در عین تبعیت ازهخامنشی‌ها قوانین خاص خود را داشته‌اند. درهرحال بر فرض قبول قانون مربوط به مردم آسیای ‌غربی، باید معتقد باشیم این کتاب بر سرزمینهایی که مهد تمدن آشوری‌ها و بابل بوده ‌است و نیز اقوامی که متأثر از اینها بوده‌اند مثل مادیها و پارسیها حاکم بوده ‌است.
پادشاهان هخامنشی در عدالت‌گستری معروف بودند. در زمینه حقوق خصوصی ما با مسائل متعددی مثل ازدواج با ایرانی و غیر ایرانی، جهیزیه، ازدواج با محارم، همخوابه‌ها، تعدد زوجات، طلاق و نیز مالکیت و قراردادها مواجه هستیم. درخصوص مالکیت اطلاع ما بسیار اندک است اما در آن زمان نیز اموال به منقول و غیر منقول تقسیم می‌شده ‌است. بندگان جزو اموال منقول تلقّی می‌شدند. دلایل زیادی در دست است مبنیبر حق مالکیت مردم عادی اعم از پارسی و مادی یا سایر سرزمینهای تحت امپراتوری. در زمینه قراردادها ما شاهد عقودی مثل هبه غیر معوض، اجاره اشخاص، ودیعه و بیع بنده هستیم.
درخصوص تاریخ حقوق اطلاعات مستقلی که بتواند منبع حقوقی تلقّی شود در دست نیست. آنچه هست استنباطهای نویسندگان و محققان از وقایع تاریخ است. بهعنوان مثال از اینکه در ساخت تخت جمشید به کارگران مزد می‌داده‌اند درمی‌یابیم که هم مالکیت خصوصی و هم اجاره اشخاص وجود داشته‌ است. ناگفته پیداست که در زمینه اشتباه و مباحث جزئی مانند آن نباید انتظار وجود بحثهای جدی یا قواعدی خاص داشته باشیم. شاید بتوان علت فقدان مباحث حقوقی جدی در این دوران را دو عامل دانست. نخست آنکه در مشرق زمین (و بهویژه ایران) تحلیلهای علمی و فلسفی و بالطبع حقوقی چندان مطرح نبوده ‌است چراکه بهدلیل حاکم ‌بودن روح و اندیشه جزمی، حقوق را همچون حکم خدایان می‌پنداشته‌اندکه مافوق قدرت انسانی قرار داشته ‌است. در نتیجه مردمان آن زمان در مشرق زمین مبنا و منشاء حقوق را در ایمان و عقیده می‌جستند و نه در مباحث علمی و منطقی. شاید در این راستا بتوان گفت چون ایرانیان از دیندارترین ملل دنیا بوده‌اند لاجرم آنچه را که می‌خواسته‌اند در حقوق و بحثهای منطقی بیابند با ترجیح بیشتری در آموزه‌های دینی خود می‌یافته‌اند.
البته نباید از این استدلال چنین نتیجه گرفت که دین و آموزه‌های دینی اصولاً حقوق ستیز است و مانع بسط قواعد حقوقی می‌شود چراکه نهتنها دین اسلام در ایران به حقوق عمق بخشید بلکه چنانکه دیدیم تحولات اشتباه بدون درنظرگرفتن حقوق کلیسایی و تأثیرات کلیسا در حقوق روم راه به جایی نمی‌برد. آنچه بیشتر مدّنظر است تأکید بر آن روح جزم‌گرایی حاکم است، روحی که هیمنه دین و دینداری و سنت‌های بی‌چون و چرا صرف‌نظر از خوب یا بد بودن آنها، آنرا مدتها در سرزمینهای مشرق مستحکم کرده ‌بود.
دلیل دوم را باید قدرت مطلقه شاهنشاه ایران و الهی تلقّی‌شدن آن دانست. در کتیبه بزرگ داریوش در بیستون چنین آمده است «به اراده اهورمزد من شاهم، اهورمزد شاهی را به من عطا کرده ‌است، پس از آن، آنها (یعنی خوزستانیها) ترسیدند و اهورمزد آنها را به دست من داد، به اراده اهورمزد با آنها چنان کردم که خواستم». در کتیبه داریوش که در شوش کشف شده ‌است آمده ‌است «اهورمزد حامی من است و آنچه که او به من امر می‌کند بهدست من انجام و اجرا می‌شود، هرچه من کردم به فضل اهورمزد است.» اینها حاکی از قدرت مطلقه شاهنشاه و الهی تلقّی‌ شدن آن است. در حقوق روم نهتنها قدرت امپراتور چنین نبود بلکه حقوق امپراتوری روم برخلاف حقوق ایران زمین، در همه سرزمینهای تحت سلطه امپراتوری روم کم و بیش نفوذ کرده ‌بود.
با سقوط هخامنشیان بهوسیله اسکندر مقدونی زمینه حکومت سلوکیها در ایران فراهم شد، البته سلطه ایشان در ایران بهلحاظ حقوقی منجر به تغییرات مهمی نشد. بعد از سلوکیها، پارتها در ایران به قدرت رسیدند. بر اساس نظر برخی از محققین به احتمال زیاد مقررات حقوقی راجع به خانواده و اموال در میان پارتها و پارسیها یکسان بوده ‌است. در دوره پارتها هر قوم و مخصوصاً اهل هر مذهبی در مسائل مربوط به حقوق خصوصی تابع رسوم قومی و یا مقررات مذهبی خویش بودهاند.
در این دوره خانواده از اهمیت زیادی برخوردار بود و البته در مورد مالکیت و حقوق قراردادها و از جمله مباحث مربوط به اشتباه در کتب تاریخی مطلبی نیافتیم. بهاعتقاد ما در این دوره نیز مانند دوره پارسی‌ها (هخامنشیان) اصولاً بحثهای جدیی در این خصوص وجود نداشته ‌است؛ چراکه از طرفی مقررات حقوقی پارتها با مقررات حقوقی پارسها اختلاف چندانی نداشته‌ است و از طرف دیگر شرایط و اوضاع و احوال مختلف مؤثر دیگر مثل جایگاه والای مذهب، نقش قدرت مطلقه و الهی شاهنشاه و غیره بهمانند زمان هخامنشیان بوده ‌است.
در پایان این قسمت بایسته است اندکی به قوانین مهم زمان قبل از اسلام در ایران که نوعاً دستورات پادشاهان بوده ‌است بپردازیم. مهمترین این قوانین عبارتند از 1ـ قانون حمورابی (1728 ق. م ـ 1686 ق. م) 2ـ قانون آشوری (قرن 14 قبل از میلاد مسیح).

قانون حمورابی که از سه جزو تشکیل ‌شده مشتمل بر 282 ماده می‌باشد. برخی از محققان غربی مجموع این مواد را در بیست ‌و دو فصل تقسیم کرده‌اند. قانون حمورابی نهتنها در زمان خود بلکه در صدها و حتی هزاران سال بعد از خود یکی از مترقّی‌ترین قوانین موجود بشر بوده ‌است. بهرسمیت‌ شناختن مالکیت خصوصی، آزادی قراردادها و اهلیت قانونی برای زنان در اکثر امور و مانند آن از وجوه ممتاز این قانون می‌باشد. در این قانون بیش از 70 ماده به قراردادها و مسائل مربوط به آن پرداخته ‌است.
برخلاف رومیها (و قانون ایشان) که در قرن دوازدهم میلادی آهسته‌آهسته توانستند خود را تا حدی از شکل‌گرایی مفرط برهاند در سرزمینهای جنوب ‌غربی ایران تا رودخانه فرات، تحت حکومت حمورابی و قانون بزرگ و ماندگار او، اصل اراده و رضایی ‌بودن قراردادها بهرسمیت شناخته ‌شده ‌بود. کتبی ‌بودن قراردادها و لزوم حضور شاهد از شروط اثباتی قراردادها و نه ثبوتی آنها بوده ‌است. به بیان دیگر قراردادها به صرف اعلام اراده منعقد می‌شده‌اند و کتابت و شهود دو شرط رکنی آنها نبوده ‌است. ماده 7 قانون حمورابی بر این مهم اشعار دارد چراکه این ماده اعلام می‌دارد چنانچه فردی بدون شهود یا قرارداد اقدام به خریدن نقره یا طلا یا عبد یا کنیز یا گاو یا گوسفند یا درازگوشی یا هر چیز دیگری بکند سارق محسوب می‌شود. بنابراین تحصیل اموال در قالب عقد یا با حضور شهود مجوز انتقال تلقّی می‌شده است. البته به نظر می‌رسد صرف ماده 7 بهتنهایی مشعر بر رضایی ‌بودن عقود نمی‌باشد چراکه در این ماده شهود همعرض قرارداد بهکار رفته‌ است و این دو از یک جنس نیستند که همعرض هم بهکار بروند، لذا بهاعتقاد ما قرارداد در این ماده می‌تواند بهمعنای قرارداد کتبی باشد.
با این حال اگر اندکی به مواد دیگر این قانون توجه کنیم خواهیم‌ دید که ماده 7 با توجه به کل این قانون مشعر بر رضایی ‌بودن عقود است، چراکه این قانون در ماده 39 که راجع به خرید باغ یا بوستان و یا منزل می باشد به کتبی ‌بودن قرارداد اشاره کرده ‌است؛ درحالیکه نه در ماده 7 و نه در ماده 40 (جواز بیع) و نه در مواد 42 (مزارعه و عاریۀ مضمونه) و 60 (عقد مساقاه) و 77 (عقد قرض) نه از کتبی‌ بودن و نه از لزوم حضور شهود ذکری بهمیان نیامده‌ است. بنابراین قانون حمورابی حقوقی را شکل می‌دهد که در آن قراردادها رضایی و نه تشریفاتی هستند. اگر کتابت و شهود هم در آن زمان مرسوم بوده ‌است بیشتر از باب جنبه اثباتی قراردادها بوده ‌است. اگرچه در برخی قراردادها مانند بیع زمین و خانه، کتبی‌ بودن از ارکان عقد تلقّی می‌شده ‌است امری که هنوز در حقوق ما حسب ماده 22 قانون ثبت بهشدت بر آن تأکید می‌شود.

اکثر قراردادها در زمان پادشاهی بابل رضایی بودند و جز محدودی از آنها که نیاز به تشریفات خاص مثل کتبی‌ بودن و یا شهود داشتند، مابقی قراردادها به صرف انعقاد دارای اثر خاص خود بودند. بهعنوان مثال قرارداد بیع بهمحض انعقاد، سبب انتقال مالکیت ثمن و مثمن می‌گردید و اثر خود را فوری به جا می‌گذاشت. نکته جالب توجه این است که در این دوران به عیوب اراده نیز توجه شده ‌بود و اراده فرد نمی‌بایست تحت تأثیر اکراه و یا تدلیس و فریب و یا هر عیبی دیگری از عیوب اراده قرار بگیرد.
آنچه از مجموع قانون حمورابی و تحقیقات انجام یافته پیرامون این قانون بهدست می‌آید اثبات نظریه رضایی ‌بودن قراردادها در آن زمان میبا‌شد. اثبات این اصل در دورانی به مراتب دورتر از دوران حقوق روم حکایت از غنای بینظیر تمدنهای بین‌النهرین و جنوب ‌غرب ایران دارد. شگفتی این امر وقتی بیشتر می‌گردد که از یک سو بدانیم که اصل رضایی ‌بودن عقود هنوز در ابتدای تمدن رومی‌ها شناخته نشده ‌بود و تا قرن دوازده میلادی این اصل حکومت نداشت و از سوی دیگر بدانیم که این اصل ظاهراً محدود به زمان قانون حمورابی نبوده، بلکه بر اساس الواح و سنگ نوشته‌ها متعدد کشف ‌شده در بین‌النهرین و نظر محققان، مواد و مفاد قانون حمورابی در دوران خود اگرچه وجود داشته‌ است، ولی تازگی نداشته ‌است و قبل از این قانون هم محتویات و روح آن در قوانین متعدد دیگری کم و بیش وجود داشته ‌است.
از قوانین مهم دیگر قانون آشور است. قانون آشور چون بهلحاظ تاریخی، چند قرن بعد از قانون حمورابی تدوین می‌شود بهنوعی امتداد تاریخی این قانون تلقّی می‌شود، چراکه اصول کلی این قانون از جمله اصل رضایی ‌بودن قراردادها حاکی از همنوایی بسیار این دو قانون دارد. بهلحاظ تحلیل تاریخی این امر موجه نیز به نظر می‌رسد چراکه بنا بر تحقیقات مورخین قانون حمورابی حتی بعد از وفات او برای مدتهای زیادی در حوزه حکومت او حاکم بوده ‌است و شاید بتوان گفت مهمترین قانون بعد از قانون حمورابی قانون آشور است.
نکته جالب توجه در قراردادها در این دوره قرارداد خرید زمین می‌باشد. اگر در حقوق روم ما شاهد تشریفات سنگین انتقال بودیم بهنحویکه فرد خریدار باید بر سر زمین حاضر میشد و اطراف آنرا می‌پیمود و مانند آن، در دوران آشوریان این تشریفات معقول‌تر بوده ‌است چراکه در این دوران کسی که قصد خرید خانه یا زمین را داشت می‌باید پیشاپیش قصد خود را اعلام کرده تا یک نفر جارچی در طول یک ماه سه مرتبه در شهر و محل وقوع ملک اعلام دارد که فلان خانه یا زمین می‌خواهد به خرید برود، هر کس که حقی درخصوص این ملک دارد دلایل خود را نزد مسؤولین ارائه دهد. بی‌شک روش آشوریان در این خصوص به مراتب معقول‌تر از روش رومیان بوده ‌است و با فلسفه تشریفاتی ‌بودن چنین قراردادهایی همسوتر می‌باشد، چراکه قدم ‌زدن بر دور ملک چه اثری دارد؟! درحالیکه اعلان در طول سه مرتبه بهخاطر رعایت حقوق دیگران است، امری که امروز نیز در قوانین ثبتی جدید برای انتقال ملک با اندکی اختلاف دیده می‌شود. بنابراین اصول معاملات در تمدنهای جنوب ‌غرب ایران از جهات مختلفی بر اصول معاملات تمدن رومی تفوّق داشته ‌است و محدود به یک یا دو نمونه خاص نمی‌باشد.
مبحث دوم: تاریخچه اشتباه بعد از ورود اسلام به ایران
تاریخچه اشتباه بعد از ورود اسلام به ایران (مبحث دوم) خود به دو قسمت تقسیم می‌شود. نخست دوران حکومت فقه و فقها (بند نخست) و دوم دوران حکومت قانون و پارلمان (بند دوم). دوران فقه و فقها با ورود اسلام به ایران تا اوایل قرن چهاردهم هجری شمسی امتداد داشته ‌‌است. از آنجا که مبانی حقوق فعلی ایران درخصوص اشتباه در این دوران شکل و بسط گرفته ‌است، بنابراین پرداختن به این دوران ضروری است. دوره دوم که عملاً با تصویب قانون مدنی از اوایل سده کنونی شروع شده‌ است، اگرچه در عرصه نظریه‌پردازی و دکترین شاهد تغییر و تحولاتی ولو اندک است، لیکن در عرصه قانونی چندان تحولی به خود نمی‌بیند.
بند اول- دوران حاکمیت فقه و فقها
با مطالعه ابواب مختلف کتب فقهی امامیه از قرون اولیه هجری تاکنون میتوان به جرأت مدعی شد در نظام فقهی امامیه درخصوص اشتباه نظریه جامع و منسجمی شکل نگرفته‌ است. البته فقدان چنین نظریه‌ای بهمعنای بلا تکلیف ‌بودن احکام اشتباه نیست، چراکه از میان مباحث دقیق فقها در ابواب مختلف فقهی می‌توان احکام لازم را در این خصوص استخراج‌ کرد.
در فقه‌الرضا اثر معروف علی بن بابویه (وفات 329 ه. ق) در باب سی و ششم، باب التجارات و البیوع و المکاسب، نهتنها شاهد بحث مستقلی درخصوص اشتباه نیستیم بلکه حتی کلمه اشتباه هم به چشم نمی‌خورد. در کتاب الانتصار اثر ذی قیمت سیّد مرتضی علم الهدی (وفات 436 ه. ق) نیز بحث مستقلی درخصوص اشتباه به چشم نمیآید.‌ در باب مسایل البیوع و الرباء و الصرف این کتاب سخن از خیار حیوان و شرط و عیب و خرید بنده فراری و بیع فقاع و مباحث دیگری مانند خرید بدون قبض یا اقباض و یا ذکر نکردن مدت خیار شرط و مانند آن شده ‌است، لیکن بحثی راجع به اشتباه در معامله به میان نیامده ‌است. این امر مختص این باب نیست، بلکه در ابواب دیگر این کتاب نیز ما شاهد بحث مستقلی درخصوص اشتباه نیستیم.
در کتاب ناصریات این عالم گرانقدر نیز مسأله به همین صورت است. در کتاب سرائر ابن ادریس حلّی (ق6)، شرائع محقق حلّی (ق7)، قواعد الاحکام علّامه حلّی (ق8)، الرسائل العشر ابن فهد الحلّی (ق9)، جامع المقاصد محقق کَرَکی (ق10)، جامع عباسی شیخ بهایی (ق11)، حدائق ناظره محقق بحرانی (ق12)، جواهر الکلام شیخ محمد حسن نجفی (ق13)، و همچنین مصباح الفقاهه آیت الله خویی (ق14) نیز درخصوص اشتباه بحث مستقلی بهمانند مباحث مربوط به خیارات و یا اکراه دیده نمی‌شود. این امر محدود به کتب مذکور نمی‌شود بلکه کتب معروف و غیر معروف امامیه در این خصوص یکسان هستند. از مطالعه سیر تاریخی درمی‌یابیم که هرچند فقها با گذشت زمان ابواب مختلف فقهی را چه بهلحاظ کمی و چه بهلحاظ کیفی و حجم مطالب گسترش داده‌اند بهگونه‌ای که تألیفات اخیر ایشان از این حیث تفاوت چشمگیری با آثار اولیه ایشان دارد، لیکن در طول این هزار سال یعنی از ابتدای شکل‌گیری فقه امامیه تاکنون ما با فقدان یک نظریه جامع و منسجم درخصوص اشتباه مواجه هستیم. این امر در فقه اهل سنت هم وجود دارد.
البته چنانکه گفته‌ شد و خواهیم ‌دید فقها در مواضع مختلفی بهمناسبت، به احکام راجع به اشتباه پرداخته‌اند که طبعاً کار نگارنده را در کشف آراء و عقاید ایشان در این خصوص دشوار می‌سازد. در این تحقیق در تلاشیم نظر ایشان را بهمناسبت درخصوص احکام مختلف اشتباه بیابیم و با بیان و بررسی آنها به غنای این تحقیق بیفزاییم. البته در مراجعه به آراء فقها صرفاً به اشتباه بسنده نمی‌شود بلکه درخصوص مباحث مربوط مانند قصد و رضا و بهطورکلی اراده، صحت، بطلان، عدم نفوذ و خیارات و غیره لاجرم می‌بایست از این ذخایر ارزشمند ملی بهره جست.
چنانکه خواهیم ‌دید در فقه امامیه برخلاف حقوق روم و فرانسه و انگلیس، اراده از همان ابتدا بهرسمیت شناخته می‌شود و اگرچه اراده ظاهری در ابتدای تاریخ حقوق ما تفوّق بر اراده باطنی داشته ‌است، لیکن برخلاف حقوق مغرب زمین ما در بند شکل‌گرایی جازم و مانع اراده هرگز نبوده‌ایم و چنانکه گفتیم یکی از امتیازات مسلم حقوق اسلام بر حقوق مغرب زمین درخصوص بحث اشتباه همین سبقت‌ داشتن در بهرسمیت ‌شناختن اراده و آثار آن در مباحث حقوقی است. تفکیک میان قصد و رضا و مناقشات گسترده و دقیق فقها در این خصوص همه حکایت از تفوّق مبانی حقوقی ما بهلحاظ فنی بر مبانی حقوقی فرانسویان و به‌طورکلی غربیها دارد که البته در جای خود بهتفصیل بیان می‌گردد.
بند دوم- دوران حاکمیت قانون و مجلس

از اوایل قرن چهاردهم هجری شمسی با روی کارآمدن رژیم پهلوی، ایران وارد مرحله جدیدی از قانونگذاری شد. گرچه قبل از پهلوی هم ایران دارای مجلس شورای ملی بود اما عمر اندک مجلس قاجار و مصوّبات محدود آن مجال کمتری برای پرداختن به موضوع بحث ما و مسائل مربوط به آنرا برای خانه ملت فراهم