پایان نامه ارشد درباره آزادی قراردادها

«الْمُسْلِمُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ الا کل شَرْطٍ خَالَفَ کتاب اللَّهِ عزوجل فَلا یجوز».
دلیل دیگر بطلان این شروط، نقل اجماع است که در برخی کتب فقهی به آن اشاره گردیده‌است. فقهای عظام و استادان حقوق در تشخیص اینکه کدام شرط مخالف شرع و کتاب و سنت است، دچار اختلاف نظر هستند. یکی از مهمترین شروطی که بر مشروعیت آن اختلاف‌نظر وجود‌دارد، «شرط عدم ازدواج مجدد زوج» است که قانون در این خصوص حکمی ندارد و در فقه نظرات گوناگون داده شده‌است (که در ادامه مفصلاً این شرط را مورد بررسی قرار خواهیم‌داد).
در مورد تشخیص اینکه چه شرطی نامشروع و خلاف کتاب و سنت می‌باشد، دکتر محقق داماد احکام شرعی را به سه قسمت تقسیم می‌کند: دسته‌ی اول احکامی که به طور مطلق وضع شده و حتی به عدم ایجاد عسروحرج نیز مقید نیست مثل وجوب پرداخت زکات و وجوب جهاد. دسته‌ی دوم احکامی که نسبت به هر اوضاع و احوالی مطلق است جز حالت عسروحرج؛ مانند اغلب واجبات و محرمات. دسته‌ی سوم احکامی که به موضوعات به عنوان «حکم اولی» تعلق می‌گیرد و می‌توان در فرض عارض شدن عناوین ثانوی، موضوع، متصف به حکم دیگر می‌شود.(مثلاً خوردن گوشت مباح است و با شرط عدم خوردن و نخوردن گوشت، خوردن گوشت حرام می‌شود). ایشان معتقدند که شروط مخالف دسته اول و دوم (احکام اقتضائیه)، خلاف شرع و باطل است و شروط مخالف با احکام سوم (احکام ترخیصیه) صحیح و نافذ است و در مواردی که ابهام دارند و نمی‌توان به راحتی در مورد آن تصمیم گیری کرد، باید به «اصل» عمل کرد و مقتضای اصل، عدم مخالفت شرط با حکم شرعی است، بنابراین عموم «اَلموُمنون عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» حاکم و قابل اجرا خواهد‌بود.
سید میرزاحسن بجنوردی معیار و ضابطه در شرط مخالف کتاب را حرام نمودن حلالی و یا حلال نمودن حرامی می‌داند و می‌فرمایند: «چنانچه شرط، نفی کننده آنچه شارع مقدس آن را اثبات نموده، باشد و یا آنچه را که شارع مقدس آن را نفی کرده، اثبات نماید، شرط مخالف کتاب و سنت است و باطل می‌باشد. اما اگر انجام کاری شرط شود که نه واجب است و نه حرام، یا شرط ترک فعلی بر او شد، خواه آن فعل مستحب باشد یا مکروه، در اینجا این شرط مخالف کتاب و سنت نمی‌باشد، چرا که چنین شروطی حلالی را حرام و یا حرامی را حلال نمی‌کند». امام خمینی (ره) معیار تشخیص مخالف یا عدم مخالف کتاب و سنت را مانند سایر موضوعاتی که احکام شرعی بر آن مترتب می‌شود، عرف تلقی می‌کنند.
جهل به شرطی که نامشروع باشد به این معنی است که مشروطٌ‌له به نامشروع بودن شرط حین عقد جاهل باشد، از طرفی امری که قانوناً ممنوع باشد در حکم امری است که قدرت بر انجام آن نباشد؛ چنانچه گفته‌اند: «الممنوع شرطاً کالممتنع عقلاً» لذا بازگشت این شرط به شرط غیر‌مقدور است، بنابراین مشروطٌ‌له با توجه به ملاک ماده‌ی 240 ق.م.، می‌تواند عقد را فسخ نماید اما در صورت علم مشروطٌ‌له به فساد شرط، حق فسخی برای او نخواهد‌بود و علت، همان است که در شرط غیر‌مقدور به آن اشاره گردید.
2): شرط نامشروع در عقد نکاح
اگر شرطی که در عقد نکاح قرار داده می‌شود، شرط نامشروع باشد، شرط مزبور باطل خواهد‌بود و عقد نکاح صحیح باقی می‌ماند. امام خمینی(ره) در خصوص شروط مشروع می‌فرمایند :«اگر در عقد ازدواج چیزی را که مخالف مشروع است، شرط نماید؛ مثل اینکه او را از بیرون رفتن منزل (هر وقت و هرجا که بخواهد) جلوگیری ننماید و یا حق همخوابگی هووی او را نادیده بگیرد و مانند آن، شرط باطل است و عقد و مهر صحیح است».
شروط نامشروع در نکاح می‌تواند مصادیق گوناگونی داشته‌باشد که شروط زیر از آن جمله است:
1ـ هرگاه شرط شود که اگر شوهر مهر زن خود را تا تاریخ معینی ندهد، زن حق فسخ نکاح را داشته‌باشد یا نکاح خود به خود منحل شود.
ماده‌ی 1081 قانون مدنی در این باره مقرر می‌دارد: «اگر در عقد نکاح شرط شود که در صورت عدم تأدیه مهر در مدت معین نکاح باطل خواهد‌بود، نکاح و مهر صحیح ولی شرط باطل است». بطلان شرط فوق نیز به جهت فساد آن به علت مغایرت با قانون است.
2ـ زن بر مرد شرط کند که او حق ندارد زن مزبور را طلاق بدهد.
بنا بر مستنبط از ماده‌ی 1133 قانون مدنی که می‌گوید :«مرد می‌تواند هر وقت که بخواهد زن خود را طلاق دهد»، اختیار طلاق از قوانین آمره بشمار می‌رود و شرط مزبور بر خلاف آن است.
3ـ اگر زن شرط کند که مرد پس از مرگ او ازدواج نکند.
این شرط باطل است؛ زیرا از شروط مغایر با حقوق راجع به شخصیت انسانی است که باطل می‌باشد، اما عقد صحیح است؛ یعنی مرد می‌تواند مجدد ازدواج کند و چیزی بر گردن او نیست.
4ـ همسر دوم بر شوهر شرط کند که او حق ندارد به منزل همسر اول خود برود و یا با او نزدیکی نماید.
مطابق ماده‌ی 1103 قانون مدنی که می‌گوید: «زن و شوهر مکلف به حسن معاشرت با یکدیگرند»، رفتن به منزل زن و نزدیکی با او از حقوق زن و از تکالیف قانونی شوهر است که از نکاح به وجود می‌آید و شوهر ملزم به انجام آن می‌باشد و تکلیف از طرف مکلف قابل اسقاط نیست، لذا این شرط باطل است.
بند دوم: شروط فاسد مفسد عقد
در قسمت قبلی شرایطی که فقدان آن منحصراً سبب بطلان شرط می‌شد، بررسی گردید، در این قسمت شرایطی مورد بحث قرار می‌گیرد که وجود آن، شرط و عقد را باطل می‌کند.
ماده‌ی 233 ق.م. مقرر می‌دارد: «شروط مفصله ذیل باطل و موجب بطلان عقد است:
1ـ شرط خلاف مقتضای عقد
2ـ شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین شود».

شروط مذکور در ماده‌ی فوق شروط استثنایی و اثر آن نسبت به عقد، مخالف با قاعده است، زیرا شرط ماهیت اعتباری مستقل ندارد و وجود آن متکی به وجود عقد است، بنابراین علل‌الاصول، بطلان شرط در عقد موثر نیست، اما هرگاه شرط با ماهیت عقد یا یکی از ارکان آن تعارض داشته‌باشد و آن را از بین ببرد، عقد را باطل می‌سازد و این همان شروطی است که ماده‌ی 233 ق.م. از آن با عنوان «شروط باطل و مبطل عقد» نام برده‌است. مطالب این بخش در دو قسم بررسی می‌شود.
الف): شرط خلاف مقتضای عقد
در این قسمت، شرط خلاف مقتضای عقد را در قواعد عمومی قراردادها و همچنین در عقد نکاح به طور جداگانه مورد بررسی قرار می‌دهیم.
1): شرط خلاف مقتضای عقد در قواعد عمومی قراردادها

مقتضی در لغت به معنای «اثر» است؛ مثلاً هرگاه گفته شود مقتضای آتش حرارت است؛ یعنی اثر آتش حرارت است. مقتضی در عقد عبارت است از موضوع اساسی که عقد به دلیل آن واقع شده و بدون آن ماهیت خود را از دست می‌دهد. در تعریف دیگر آمده‌است که مقتضی عبارت است از امری که عقد برای پیدایش آن منعقد می‌گردد و می‌توان آن را مقصود اصلی و اساسی عقد دانست، به طوری که سلب آن مقتضی از عقد مساوی با نفی و ابطال عقد است.
فقهای عظام نیز در تعریف مقتضای عقد و به تبع مصادیق آن، به توافق واحدی دست نیافته اند، ولی چیزی که کم و بیش مورد قبول اکثر فقهاء واقع گردیده‌است، مقتضی عبارت است از آن موضوع اساسی که عقد به دلیل آن واقع شده و بدون آن ماهیت خود را از دست می‌دهد و یا آن که عبارت است از امری که عقد برای پیدایش آن منعقد می‌گردد و می‌توان آن را مقصود اصلی و اساسی از عقد دانست، به‌طوری که سلب آن مقتضی از عقد مساوی با نفی و ابطال عقد است. استاد کاتوزیان مقتضای عقد را این‌گونه تعریف نموده‌اند: «موضوع اصلی است که عقد به خاطر ایجاد آن واقع شود و به خواست طرفین یا احکام مترتب بر آن، لازمه ماهیت عقد است»؛ که شرط خلاف مقتضای عقد ممکن است در عقد تصریح شود و یا پیش از عقد مورد تبانی قرارگیرد و عقد بر مبنای آن واقع شود.
البته مقتضی خود بر دو قسم است: مقتضای ذات عقد و مقتضای اطلاق عقد. برخی از حقوقدانان در تعریف مقتضی ذات عقد بیان می‌کنند: «مقتضی ذات عقد آن چنان اثری است که عقد بدون وجود این اثر محقق نمی‌شود. این اثر را ماهیت عقد ایجاد می‌کند به طوری که عقد بالذات تولید کننده آن است، به این ترتیب چنین اثری از عقد جدانشدنی خواهد‌بود. در امور مادی چنین اثری را می‌توان یافت؛ مثلاً شوری، اثر یا مقتضای نمک طعام است و شیرینی اثر شکر و محال است که نمکی شور و یا شکری شیرین نباشد، یعنی این آثار از ذات نمک و شکر قابل انفکاک نیست». در تعریف دیگر مرحوم نراقی می‌فرمایند: «مقتضای ذات عقد عبارت است از هر امری که عقد بدون آن محقق نمی‌گردد به طوری که اگر این مقتضای منتفی شود، عقد لغتاً یا عرفاً یا شرعاً منتفی می‌شود؛ مثل اینکه بیع عرفاً نقل ملکیت به نفر دیگر در مقابل عوض می‌باشد، لذا اگر مبیع از بایع به مشتری منتقل نشود و یا ثمن از مشتری به بایع منتقل نگردد، عرفاً بیعی واقع نشده‌است».
عقد مقتضای دیگر دارد که آن را مقتضای اطلاق عقد گویند. ملا احمد نراقی تعریفی از مقتضای اطلاق عقد دارند که مضمون آن بدین شرح است که هر امری که شارع آن را بر عقد از جهت این که عقد است مترتب نموده و آن را اقتضاءکننده عقد قرار داده‌است، هرچند که بدون جعل شارع امکان تحقق آن اقتضاء هم وجود دارد؛ مثل آن که بر نکاح و ازدواج دائم شرط نفقه جعل نموده است.

استاد امامی نیز از اقتضای اطلاق عقد تعریفی دارند تحت این مضمون، که آن امری است که هرگاه عقد به طور مطلق، یعنی بدون قید و شرط واقع شود، عقد اقتضای آن امر را می‌نماید به گونه‌ای که طرفین می‌توانند با درج شرط و قید در عقد، اقتضای مزبور را تغییر دهند. بنابراین مقتضای اطلاق یا اثر اطلاق عقد، اثری است که از ماهیت عقد ناشی نمی‌شود و لازم آن نیست بلکه هرگاه معامله به طور مطلق تشکیل شود، اثر مزبور تحقق خواهد یافت. این اثر چون با ذات عقد ملازمه ندارد می‌توان با شرط درج خلاف از تولید و بروز آن جلوگیری کرد، در این صورت لطمه ای بر ماهیت معامله وارد نمی‌شود، به همین جهت درج آن ضمن عقد صحیح است. حاصل و نتیجه دو تعریف حکایت از آن دارد که شرط مخالف اطلاق عقد برخلاف شرط مخالف اقتضای ذات عقد صحیح می‌باشد چنان چه ماده‌ی 280 ق.م. نیز ناظر بر این مطلب است. در ماده‌ی فوق می‌خوانیم: «انجام تعهد باید در محلی که عقد واقع شده به عمل آید مگر این که بین متعاملین قرارداد مخصوصی باشد یا عرف و عادت ترتیب دیگری اقتضاء نماید».
عقود از حیث اقتضاء یکسان نیستند و هر کدام متناسب با خود دارای اقتضای خاص می‌باشند ولی برای شناختن این اقتضای خاص، معیارهای متفاوتی ارائه شده‌است. بدین ترتیب که برخی از فقهاء و حقوقدانان معیار شناسایی مقتضای عقد را عرف دانسته اند و با معیار عرف باید موضوع و اثر اساسی عقد تعیین شود. برخی دیگر قانون را به عنوان معیار شناختن مقتضای عقدپذیرفته‌اند، بدین ترتیب که هر شرط مخالف شرع، با مقتضای عقد نیز مخالف است و بالاخره این که گروه دیگر قصد مشترک و مضمون عقد و آثار مستقیم انشاء را معیار مقتضای عقد دانسته اند که میرزای نائینی از پیشگامان این نظر می‌باشد.
حال برای بدست آوردن ضابطه کلی باید دانست که منشا هر عقدی چیست؟ منشئات عقد دوگونه است: گاه منشئات عقد را اولاً و بالذّات عاقد ایجاد می‌کند و عقد با دلالت مطابقی بر آن دلالت می‌کند مثل تملیک اعیان در بیع و یا تملیک منافع در بحث اجاره که اقتضای عقد است و گاه منشئات به تبع و در ضمن ایجاد می‌شود به گونه‌ای که از مدلولهای التزامی عقد است نه مدلول مطابقی آن؛ مثل اینکه در معامله باید عوض نقد بلد باشد نه مال شهر و سرزمینی دیگر. حال اگر شرط منافی با نوع اول باشد؛ همچون شرط معامله بدون عوض و یا اجاره بدون اجرت، چنین شرطی باطل می‌باشند چرا که حقیقت بیع چیزی جز مبادله اعیان یا اموال نیست و یا حقیقت اجاره نیز چیزی جز مبادله‌ی منافع یا اموال نیست و شرط منافی با مفاد عقد می‌باشد.
اما اگر شرط منافی نوع دوم باشد، خود دو شقّ دارد؛ چنانچه مرجع شرط برگشت به منع همه‌ی آثار از مفاد عقد داشته‌باشد و یا به عبارت دیگر در تعارض با همه و یا بیشتر اجزای مقتضای عقد باشد و آثار مهم آن را نفی کند، به گونه‌ای که موضوع عقد تحقق پیدا نکند، مسلماً چنین شروطی باطل است و برگشت به همان شرط نوع اول می‌کند؛ مانند شخصی که برای فرار از مالیات، بیش از ثلث دارایی خود را به بیگانه ای وصیت کند و بر او شرط کند که حق انتفاع از ملک، فروش و یا انتقال آن را به غیر ندارد. مسلماً در این فرض همه‌ی آثار ملکیت که به واسطه ی عقد بیع ایجاد می‌شود به واسطه‌ی شرط نفی شده‌است و یا آن که زنی که مایل است به تبعیت ایران درآید و برای این منظور با مردی ایرانی ازدواج می‌کند، در عقد نکاح شرط می‌کند که شوهر حق هیچ‌گونه رابطه‌ی جنسی و یا حتی حق سکونت با او را ندارد، در این فرض نیز شرط، آثار زوجیت در نکاح را نفی می‌کند و منافات با همه‌ی اجزاء مقتضای ذات عقد دارد، لذا باطل می‌شود. لکن اگر شرط، صرفاً با یکی از اجزای مقتضای عقد منافات داشته‌باشد؛ مثل این که ثمن مؤجل باشد و یا صرف شرط عدم وطی در نکاح و یا امثال این‌گونه شروط، چون اطلاقی ندارد تا شرط خلاف آن منافی مقتضای عقد باشد، لذا این شروط باطل نمی‌باشند.
اما هرگاه تردید کنیم که آیا اثر مورد نظر از آثار ذات عقد است یا از آثار اطلاق آن، باید بگوییم آن اثر مقتضای اطلاق عقد است. این مطلب مقتضای اصول متعدد از جمله اصل آزادی قراردادها، اصل حاکمیت اراده، کلیات و عمومات فقهی مثل «اوفوا بالعقود» است و هرجا شک کنیم که آیا شرطی لازم‌الوفاست یا نه، عمومات حکم می‌کند که به شرط عمل کنیم و اگر شک کنیم که آیا مبطل عقد است یا نه و نیز اگر شک کنیم که آیا اثری که شرط خلاف آن در عقد درج شده از آثار ذات عقد (به گونه‌ای که از عقد جدانشدنی باشد) است یا از آثار اطلاق عقد، اصل عدم حکم می‌کند که عقد ذاتاً وابسته به آن اثر نیست مگر این که دلیل خاصی وجود داشته‌باشد.
در موردی که یکی از طرفین عقد نسبت به بعضی از آثار اطلاق عقد بی‌خبر است، به علت عدم ارتباط آن با اثر ذات عقد، جهل مزبور موجب مجهول شدن ماهیت عقد مقصود نمی‌شود و خدشه‌ای بر تاثیر قصد انشاء وارد نمی‌سازد اما می‌تواند رضای طرف جاهل را معیوب سازد؛ زیرا فرض این است که شخص مذکور در سنجش آثار عقد نسبت به خود، اثر مورد بحث اطلاق عقد را در نظر نیاورده‌است مگر این که اثر مزبور به سود طرف جاهل باشد، اما جهل طرفین به شرط خلاف مقتضای ذات عقد و درج آن ضمن معامله، عقد را باطل می‌کند.
برخی از متقدمان شرط مقتضای عقد را از اقسام شروط نامشروع می‌دانند و دلیل بطلان آن را مخالفت با کتاب و سنت بیان می‌کنند. برخی از فقهای متأخر نیز مبنای بطلان شرط خلاف مقتضای عقد را وجود تعارض بین مفاد عقد و شرط می‌دانند. گروهی دیگر از فقهاء مبنای بطلان شرط را، هم تعارض شرط با مفاد عقد می‌دانند و هم مخالفت با کتاب و سنت. شیخ انصاری، ملااحمد نراقی و ملامحمد نراقی در رابطه با این مسأله ادعای اجماع کرده‌اند.
در بیان دلیل بطلان شرط و عقد برخی از حقوقدانان بیان می‌کنند: «شرطی که مخالف با اثر ذات عقد یا مقتضای ذات عقد باشد، به علت تلازم مقتضا با ذات عقد در حقیقت با ماهیت معامله نیز مخالف خواهد‌بود؛ هرگاه شرط مخالف با ذات عقد باشد بدان معنی است که از طرفی ماهیت عقد انشاء شود و از طرف دیگر با درج شرط، مانعی در راه تحقق عقد ایجاد گردد و نتیجه این وضعیت، عدم تحقق عقد است». در مسالک نیز آمده‌است که دلیل بطلان عقد در این‌گونه شروط آن است که تراضی بر روی مجموع عقد و شرط از آن نظر که یک مجموع هستند صورت گرفته، لذا وقتی بعضی از آن مجموع منتفی می‌شود، در واقع متعلّق تراضی منتفی می‌شود. البته احتمال ضعیفی هم داده شده که عقد صحیح باشد؛ بدین خاطر که تراضی بر مجموع عقد و شرط شده، لذا وقتی که وقوع یکی از آن دو ممتنع شد، دیگری باقی می‌ماند لکن اکثر فقهاء قول به بطلان شرط و عقد با هم نموده‌اند. قانون مدنی نیز به تبعیّت از اکثر فقهاء شرط خلاف مقتضای ذات عقد را باطل دانسته و عقد مشتمل برآن را نیز باطل می‌داند.
2): شرط خلاف مقتضای عقد در نکاح
همان‌طور که در بحث قبلی بیان