پایان نامه ارشد درباره رابطه نامشروع

دائمی‌باشد نه موقتی و زودگذر: اگر متعهد نتواند شرط را در موعد انجام‌دهد، غیر‌مقدور و باطل نمی‌شود مگر در مورد تعهداتی که باید در زمان خاصی ایفا شوند و اگر در آن زمان انجام نشوند فایده‌ای بر آنها مترتب نمی‌شود.
2. به هنگام تسلیم باشد: ماده‌ی 370 ق.م. در این باره اعلام می‌کند: «اگر طرفین معامله برای تسلیم موعدی قرار داده باشند، قدرت بر تسلیم در آن موعد شرط است نه در زمان عقد».
آنچه می‌توان به وصف مقدور بودن متصف شود، شرط فعل است و نه شرط صفت یا شرط نتیجه، زیرا انجام فعل یا ترک فعل است که می‌تواند در حد توانایی شخص فاعل یا خارج از توانایی او باشد. اما صفت شیئی یا نتیجه‌ی عمل حقوقی، فعل مشخص نیست تا بتوان آن را نسبت به شخص مقدور یا نامقدور دانست. برخی از فقهاء شرط مقدور بودن شرط را به صفت نیز مرتبط دانسته و عدم قدرت عاقد در تسلیم عین موصوف به صفت مورد شرط را از مصادیق شرط غیر‌مقدور معرفی کرده‌اند. اما در شرط صفت که در برابر شرط فعل یکی از اقسام شرط ضمن عقد معرفی شده‌است نمی‌توان شرط مقدور بودن را یکی از شرایط معرفی کرد زیرا قدرت یا توانایی انجام، مربوط به عمل است و نمی‌توان راجع به صفتی از اوصاف مورد معامله باشد.
به نظر دکتر شهیدی شرط نتیجه نیز نمی‌تواند مشروط به شرط مقدور بودن گردد. اما برخی از فقهاء شرط نتیجه‌ای را که شرعاً متوقف بر سبب خاصی افزون بر اراده‌ی طرفین باشد؛ مانند شرط تحقق زوجیت یا مطلقه شدن زوجه را از جمله شروط غیر‌مقدور معرفی کرده‌اند، ولیکن این نظریه را نیز با توجه به آنچه در پیش بیان شد، نمی‌توان پذیرفت، زیرا وصف غیر‌مقدور بودن، مربوط به موضوع شرط است که در نتیجه منظور از مقدور بودن، توان مشروطٌ‌علیه در محقق ساختن موضوع شرط می‌باشد، در حالی که چنین عملی موضوع شرط فعل است نه نتیجه و منظور از شرط نتیجه، تحقق موضوع شرط به صرف اشتراط آن به اراده‌ی طرفین است، در حالی که مقصود از مقدور بودن شرط، وجود توان در مشروطٌ‌علیه برای انجام موضوع شرط است؛ به عبارت دیگر تحقق موضوع شرط نتیجه ذاتاً در قلمرو اختیار مشروطٌ‌علیه نیست تا در موردی که قدرت بر انجام موضوع شرط برای مشروطٌ‌علیه فراهم نباشد، آن شرط غیر‌مقدور توصیف گردد. منظور از شرط مقدور بودن موضوع شرط، مقدور بودن به عاملی غیر از اشتراط است که موجب پیدایش تعهد شود و انجام تعهد مزبور مقدور باشد (همان‌گونه که در شرط فعل ثابت است) نه قابل تحقق بودن آن به صرف اشتراط.
در حقیقت شرط نتیجه‌ای را که موضوع آن به صرف اشتراط حاصل نمی‌شود باید شرط مربوط به موضوع غیر‌ممکن قانونی دانست نه شرط غیر‌مقدور، هرچند شرط نتیجه غیرممکن نیز شرطی غیر‌مقدور است، اما منظور از شرط غیرمقدور در اینجا شرطی است که انجام موضوع آن بوسیله‌ی مشروطٌ‌علیه ذاتاً مقصود و قابل تحقق، لیکن به علتی انجام آن برای مشروطٌ‌علیه غیرممکن باشد، نه شرطی که در قصد طرفین تحقق آن به طور مستقیم وابسته به اراده‌ی مشروطٌ‌علیه نباشد.
سؤالی که اینجا مطرح می‌باشد این است که آیا مشروطٌ‌له در صورت بطلان شرط، حق فسخ را دارد یا خیر؟
در صورت بطلان شرط غیر‌مقدور حق فسخ برای مشروطٌ‌علیه به وجود می‌آید. در توجیه بیان فوق دکتر محقق داماد این‌گونه استدلال نموده‌اند که قصد و رضای طرفین در انعقاد عقد با ملحوظ شدن شرط مزبور تحقق یافته است. درحقیقت انجام شرط به عنوان جزء یا مکمل یکی از عوضین یا هر دوی آن‌هاست. لذا با بطلان شرط، قسمتی از عوض یا عوضین فاقد اعتبار گشته است که در این صورت با وجود حکم به صحت عقد، حکم به حق خیار فسخ برای مشروطٌ‌له می‌شود، البته به شرط آنکه مشروطٌ‌له جهل به فساد شرط داشته‌باشد چون در صورت علم، گویی که شخصاً به ضرر خود اقدام کرده‌است.
دکتر شهیدی می‌فرمایند: «در صورتی که شرط غیرمقدور باشد، مشروطٌ‌له خواهد توانست عقد اصلی را فسخ کند، زیرا عقد مطلق نبوده و مشروطٌ‌له آن را با در نظر گرفتن شرط انشاء کرده‌است، بنابراین، هرچند معلوم شده که انجام شرط غیرمقدور است، اما چون رضای مشروطٌ‌له نسبت به انشاء عقد بدون وجود شرط، کامل نیست، حق فسخ معامله اصلی برای او ثابت می‌شود». حال اگر شرط در حین عقد مقدور بود، لکن بعداً در اثر امر خارجی که البته مستند به فعل مشروطٌ‌له نمی‌باشد غیرمقدور گردد، در این صورت حق فسخ برای مشروطٌ‌له باقی است. ماده‌ی 240 ق.م. ناظر به همین مطلب می‌باشد: «اگر بعد از عقد انجام شرط ممتنع شود یا معلوم گردد که حین العقد ممتنع بوده است، کسی که شرط بر نفع او شده‌است اختیار فسخ معامله را خواهد داشت مگر اینکه امتناع مستند به فعل مشروطٌ‌له باشد». منظور از شرط ممتنع، شرط غیر‌مقدور است، اعم از اینکه هنگام عقد غیر‌مقدور باشد یا بعداً انجام آن غیرمقدور شده‌باشد؛ اما در صورتی که مشروطٌ‌له خود باعث غیر‌مقدور شدن شرط شود، نمی‌تواند معامله‌ی اصلی را فسخ کند، زیرا او خود به ضرر خویش اقدام کرده‌است و نمی‌توان دیگری را به تحمل آثار آن مجبور نمود.
2): شرط غیر‌مقدور در عقد نکاح

هرگاه شرط غیر‌مقدور در ضمن عقد نکاح درج شود، در این حالت شرط باطل ولی عقد اصلی صحیح می‌باشد. برای مثال اگر ضمن عقد نکاح شرط شود که مرد یک زبان خارجی را به طور کامل در یک روز به زن بیاموزد و یا اگر در عقد شرط شود که زوج بی‌سواد کتابی را تألیف نماید و یا مشروطٌ‌علیه به فضا مسافرت کند، در حقیقت این‌گونه اشتراط ها نوعی تکلیف به محال است (هرچند نسبت به شخص مشروطٌ‌علیه). بدیهی است که در صورت درج این‌گونه شروط، شرط باطل خواهد‌بود ولی عقد اصلی صحیح می‌باشد. البته شرط غیر‌مقدور در صورتی می‌تواند باطل و بلا‌اثر تلقی شود که در هنگام عقد غیرممکن بوده و گمان امکان بعدی نیز وجود نداشته‌باشد. در این امر فرقی نمی‌کند که طرفین در هنگام اشتراط جاهل به عدم امکان تحقق بوده‌اند یا عالم، ولی اگر بعداً تحقق شرط غیرممکن شود، نمی‌توان آن را باطل دانست. در چنین صورتی باید آن را به مثل شرط فعل غیر‌مقدور دانست و ضمانت های اجرایی مربوطه در این خصوص را اجرا نمود.
در مورد اثر شرط غیر‌مقدور بیان کردیم که با وجود حکم به صحت عقد، حق خیار فسخ برای مشروطٌ‌له جاهل به فساد شرط ایجاد می‌شود، اما در مورد عقد نکاح به دلیل آثار اجتماعی چشمگیر آن، نمی‌توان حق فسخ را برای مشروطٌ‌له قرار داد. تفاوتی که عقد نکاح با سایر عقود دارد این است که در عقد نکاح به لحاظ حساسیت و اهمیت نقش خانواده در تحکیم بنای اجتماعی و سرنوشت فرزندان و حفظ آرامش و امنیت روانی و پرورش احساسات و عواطف انسانی و ارتقاء صفات معنوی، هم در دیدگاه مردم و هم در نظر قانونگذار، باید از یک ثبات بیشتری نسبت به سایر قرار دادها برخوردار باشد؛ به خاطر این که پیمان زناشویی بر اساس نفع صرفاً مادی و محدود به امور مالی نیست که عدم ثبات آن صرفاً ضرر مادی در پی داشته‌باشد، بلکه در تمام زوایای زندگی فردی و حتی اجتماعی و امور معنوی و روابط متقابل در زندگی اجتماعی و سلامت روانی و.. زوجین دارای اثر انکار‌ناپذیر است.
ب): شرط بی‌فایده
در این قسمت به بررسی شرط بی‌فایده در قواعد عمومی قراردادها خواهیم پرداخت و به این سؤال پاسخ خواهیم‌داد که با درج اینگونه شروط در ضمن عقد نکاح، آیا این عقد قابل فسخ بوده و آثاری همچون قواعد عمومی‌خواهد داشت یا خیر؟
1): شرط بی‌فایده در قواعد عمومی قراردادها
منظور از «بی‌فایده بودن» این است که در شرط هیچ‌گونه غرض عقلایی (برای نوع مردم یا در خصوص مشروطٌ‌له) مدنظر نباشد که چنین شرطی که دارای نفع و فایده نباشد عقد آن را بدون فایده و قانون نیز انجامش را بلا‌اثر دانسته و از همین جهت آن را باطل می‌داند. البته شرط حتماً لازم نیست فایده مالی داشته‌باشد، بلکه هر نوع فایده معقول ولو در نظر شخص کفایت می‌کند. دکتر شهیدی در این باره می‌فرماید:
«در مورد این مسأله باید گفت که ضابطه فایده داشتن شرط قابل تأیید بودن آن نزد عقلا و اکثریت جامعه است، منفعتی عقلایی محسوب می‌شود که در عین حال که نیازی از نیازهای جسمی یا روحی انسان را برطرف می‌کند، یا همراه با زیان نباشد و یا در صورت همراه بودن با زیان، منفعت آن بیشتر از زیان آن باشد، بنابراین شرطی که هیچ نیازی را برآورده نکند یا در صورت رفع نیاز زیان آن بیش از منفعت یا مساوی با منفعت آن باشد، شرط بی‌فایده محسوب می‌شود. همچنان ‌که شرط موهوم یا کاذب را که نزد عقلا دارای منفعت شناخته‌ نمی‌شود، باید شرط بی‌فایده دانست.»
با کشف بطلان شرط، مشروطٌ‌له می‌تواند برای جبران خسارت معامله را فسخ کند؛ به عنوان مثال، مانند اینکه شرط شود که طرف مقابل هر روز آب از دریا بکشد و دوباره به دریا بریزد که چنین شرطی به اجماع فقهاء و اتفاق استادان حقوق باطل است، ولی باعث انحلال عقد اصلی نمی‌شود. اما برخی دیگر از اساتید حقوق به استناد ماده‌ی 240 ق.م. خیار فسخ مشروطٌ‌له را در صورت بطلان شرط به دلیل بی‌فایده بودن شرط استنباط کرده‌اند.
نهایتاً آن که معیار تمیز فایده و نفع شرط، بنای عقلاء و خردمندان است، ولی این معیار به تنهایی کافی نیست و آن را باید با توجه به خواست ها و نیازهای ویژه‌ی طرفین عقد، به ویژه خواست مشروطٌ‌له در نظر گرفت. بدان معنا که ملاک بی‌فایده بودن شرط آن است که نه نفع عقلایی داشته‌باشد و نه برای خود مشروطٌ‌له نفع شخصی داشته‌باشد.
جناب محقق داماد در صورت علم به فساد چنین شرطی و یا حتی جهل به آن، اعتقادی به حق خیار فسخ برای مشروطٌ‌له ندارند و اینگونه استدلال می‌کنند: «حذف چیزی که نفعی ندارد ضرری بوجود نمی آورد تا برای جبران آن، حق فسخ ایجاد شود. اگر بر اساس فرض ایجاد مجموعه هم موضوع حق فسخ در نظر گرفته شود، باز کسر چیز زائد و بی‌فایده از مجموعه، تغییری در ارزش مجموعه نمی‌دهد؛ همانند صفری که از طرف چپ اعداد کم شود».

به نظر دکتر شهیدی در صورت درج شرط بی‌فایده در عقد، مشروطٌ‌له جاهل به بی‌فایده بودن شرط می‌تواند عقد اصلی را فسخ کند. به نظر ایشان ضابطه‌ی شناختن حق فسخ برای مشروطٌ‌له، صرفاً وجود زیان یا عدم آن نیست بلکه رضایت مشروطٌ‌له به انشاء عقد با توجه به وجود شرط، این نتیجه را به دنبال دارد که اگر شرط باطل باشد، مشروطٌ‌له بتواند عقد را فسخ کند؛ به بیان دیگر، رضایت مشروطٌ‌له به لحاظ شرط و نفعی که اشتباهاً در آن تصور می‌کرده، ابراز گردیده‌است و با کشف بی‌فایده بودن شرط، رضایت مشروطٌ‌له به عقد اصلی کامل نیست. با‌توجه به این ضابطه تفاوتی بین اثر هیچ یک از شروط باطل در خصوص ایجاد حق فسخ برای مشروطٌ‌له نمی‌توان شناخت. آنچه ملاک شناسایی حق فسخ برای مشروطٌ‌له است، عدم تحقق شرط می‌باشد نه نتیجه‌ی حاصل از عدم تحقق آن. به بیان دیگر، امکان درج شرط در عقد، فی‌نفسه خصوصیتی را در بر دارد که اگر معلوم شود آن امکان منتفی بوده، برای مشروطٌ‌له حق فسخ به وجود می‌آید، اعم از آنکه عدم امکان درج به سبب ممتنع بودن شرط باشد یا بی‌فایده یا نامشروع بودن آن.
برخی از حقوقدانان با استفاده از روح ماده‌ی 240 ق.م. و با استفاده از وحدت ملاک، برای مشروطٌ‌له در این مورد نیز مانند موردی که شرط غیر‌مقدور است، حق فسخ شناخته اند. بعضی دیگر با استفاده از نظر فقها و برخلاف نظر فوق، عقیده دارند که درج شرط غیرمفید، هیچ اثری در عقد ندارد و برای مشروطٌ‌له حق فسخ ایجاد نمی‌کند. امام خمینی(ره) نیز با این استدلال که حق خیار حق عقلایی است و موضوع حکم عقلاء تخلف می‌باشد، معتقدند حق خیار در تخلف شرط مختص به تخلف از شروط صحیح نمی‌باشد بلکه شروط باطل را نیز در بر می‌گیرد، در نتیجه موضوع خیار صرف تخلف شرط است، خواه این تخلف از جهت نامشروع بودن شرط باشد و یا غیرعقلایی بودن آن و یا آنکه غیر‌مقدور بودنش.
2): شرط بی‌فایده در عقد نکاح
هرگاه شرطی که در ضمن عقد نکاح درج می‌شود، شرطی بی‌فایده باشد، آثاری هم چون شرط غیر‌مقدور در ضمن عقد نکاح خواهد‌داشت و به دلیل سازمان ویژه نکاح و حساسیت و اهمیت نقش خانواده نمی‌توان حق فسخی برای مشروطٌ‌له در این مورد قائل شد.
ج): شرط نامشروع (شرط مخالف کتاب وسنت)
در قسمت حاضر به این موضوع توجه می‌شود که هرگاه شرطی که در ضمن عقد نکاح درج می‌شود، شرط نامشروعی باشد، آیا از آثار درج این شروط در سایر عقود تبعیت می‌کند و برای مشروطٌ‌له امکان فسخ وجود دارد یا آنکه آثاری هم چون شروط باطل دیگر (شرط غیر‌مقدور و شرط بی‌فایده) خواهد داشت؟
1): شرط نامشروع در قواعد عمومی قراردادها
از شروط صحت شرط این است که شرط نباید مخالف کتاب و سنت باشد، لذا اگر حکمی در کتاب و سنت ثابت و یقینی است، لکن شخص بر خلاف آن حکم شرط نماید، آن شرط باطل است. مانند این که ضمن عقد شرط شود که مشروطٌ‌علیه به مدت شش ماه حق اقامه نماز نداشته‌باشد و یا اینکه شرطی می‌شود که مخالف آیه صریح قرآن است و آن اینکه شراب حرام نباشد که تمامی این شروط به علت مخالفت با حکم الهی باطل می‌باشد.
اما در قانون به جای مخالفت کتاب و سنت، اصطلاح شرط نامشروعبه کار برده شده‌است و به ‌نظر می‌رسد منظور از آن شروطی هستند که شرط نه تنها با قانون مخالفت دارند بلکه منافی اخلاق حسنه، مصالح و نظم عمومی نیز می‌باشند. مقصود از شرط مخالف قانون، شرطی است که مخالف قوانین امری «قواعد آمره» باشد ولی آنجا که هدف قانون تکمیل قرارداد و تفسیر اراده‌ی طرفین است، شرط مخالف قانون نیز محترم می‌باشد؛ برای مثال اگر در عقد نکاح، انتخاب محل سکونت زن به اختیار زن گذارده شود، این شرط محترم و قابل اجرا می‌باشد. ولی در مورد شرط خلاف اخلاق حسنه و نظم عمومی می‌توان گفت که: «هر شرطی که موضوع آن کاری خلاف اخلاق و نظم عمومی ‌باشد یا انگیزه آن را بتوان رسیدن به غایتی نکوهیده و ضد اجتماعی توصیف کرد، باطل است هرچند در قوانین ممنوع نباشد». توضیح بیشتر اینکه بیشتر قواعد مربوط به نظم عمومی در قوانین نفوذ کرده‌است اما باید پذیرفت که بسیاری از قوانین نانوشته بر ما حکومت دارند که تا مورد تجاوز قرار نگیرند، احساس نمی‌شوند؛ برای مثال تعهدی که برای جلب رضایت زنی به ایجاد رابطه نامشروع می‌گردد در هیچ قانونی منع نگردیده‌است اما شکی نیست که این شرط مخالف نظم عمومی و اخلاق می‌باشد.
تفاوتی نمی‌کند که شرط، در هنگام عقد نامشروع باشد یا پس از آن غیر مشروع گردد؛ مثل اینکه انجام عملی که به عنوان شرط ضمن عقد درج گردیده، بعد از عقد به موجب قانون ممنوع شود، که در این مورد نیز شرط نامشروع باطل خواهد‌بود، زیرا انجام عمل خلاف قانون ممکن نیست.
از نظر دکتر شهیدی شرط نامشروع را نباید با شرطی که جهت آن نامشروع است اشتباه گرفت. شرط نامشروع شرطی است خلاف قانون و به این علت باطل است اما شرط با جهت نامشروع خود باطل نیست بلکه جهت و انگیزه ی انجام آن نامشروع است؛ زیرا شرایط صحت عقد را نمی‌توان با شرط صحت شرط یکی دانست، در نتیجه هرگاه جهت شرط نامشروع باشد و این جهت هنگام عقد تصریح گردد، شرط صحیح است زیرا دلیلی بر تسری حکم بطلان معامله‌ای که جهت نامشروع در آن تصریح شده، نسبت به جهت نامشروع شرط وجود ندارد. مثلاً هرگاه ضمن فروش یک قطعه زمین بر خریدار شرط شود که در زمین مزبور آهنگری دایر کند و تصریح شود که جهت دایر کردن آهنگری، نامرغوب ساختن ملک همسایه است، نمی‌توان این شرط را باطل دانست، زیرا موضوع شرط، احداث کارگاه آهنگری است که نامشروع نیست.
در کتب فقهی روایات بسیاری مبنی بر بطلان شروط نامشروع نقل شده‌است، از جمله روایت عبدالله بن سنان از امام صادق(ع) است که حضرت فرمودند: «کسی که شرط مخالف با کتاب خدا کند، بر او و برکسی که شرط بر علیه او شده وفا به شرط جایز نیست. مسلمانان در آن شروطی که موافق کتاب خداست ملتزم و متعهد می‌باشند». امام خمینی (ره) بعد از قول به بطلان شرط مخالف کتاب و سنت به روایاتی در صحت کلام خویش استناد می‌نماید. از قبیل این روایت: «عن ابی عبدالله علیه‌السّلام قال: