پایان نامه ارشد درباره 
شیخ اعظم انصاری

پایان نامه ارشد درباره شیخ اعظم انصاری

دانلود پایان نامه

مانع) در بقاء و زوال اختیار وی در اثر شرط تردید‌می‌شود، در نتیجه با فقدان دلیل یقینی بر زوال چنین سلطه‌ای، بقای سلطه و اختیار او را استصحاب کرده و حکم به صحت عمل حقوقی واقع شده می‌شود.
لکن استناد به اصل استصحاب در این مورد مخدوش به‌نظر می‌رسد چه این که از جمله شرایطی که اصولیین برای اعتبار جریان استصحاب ذکر کرده‌اند «وحدت متیقّن و مشکوک» است. به این معنا که گذشته از آن که وجود یقین سابق و شک لاحق برای حکم به بقاء ضرورت دارد، ماهیت آن‌چه وجودش مسلم بوده باید عین ماهیت آن چیزی باشد که بقایش مورد تردید است (وحدت متیقّن ومشکوک) و هرگونه تغایر میان این دو می‌تواند حکم ناشی از جریان اصل را با تردید مواجه کند. استدلال مذکور در بالا نیز از همین جهت دارای اشکال است. چرا که سلطه و اختیار مالک در انجام هرگونه عمل حقوقی نسبت به مایملک خویش قبل از نهی آن به موجب شرط ضمن عقد، دقیقاً و عیناً همان سلطه و اختیاری نیست که پس از تعهد ناشی از شرط ترک فعل دارد و تردیدهایی که در آثار چنین شرطی وجود دارد نیز مبین حداقل وجود پاره ای از اختلاف و تغایر است و این امر جریان اصل استصحاب را به لحاظ فقدان وحدت متیقّن و مشکوک منع می‌کند. ولی در پاسخ می‌توان گفت که این مقدار اختلاف و تغایر برای جریان اصل استصحاب ضروری است.
بند دوم: لزوم جمع بین حقیّن (الْجَمْعُ مَهْمَا امکن اولی مِنْ الطرح)
مطابق قاعده‌ی فوق که نزد فقهاء و اصولین اعتبار آن مورد وفاق است، در صورتی که بتوان راه‌ حلی برای مسأله‌ای یافت که به برقراری موازنه میان دو سوی مسأله منتهی شده و از حذف یکی از دو معارض جلوگیری کند چنین راه‌ حل‌ هایی که متضمن حذف یکی از دو حق است راجع است.
در مسأله حاضر نیز در صورت پذیرفتن صحت معامله موضوع شرط ترک فعل حقوقی، در واقع نوعی از موازنه و تعادل ایجاد می‌شود. با این توضیح که از یک سو مشروطٌ‌له حق دارد که از هر گونه ضرر ناشی از اخلال به شرط محفوظ بوده و در صورت ورود هرگونه زیانی از این رهگذر، جبران آن را مطالبه کند و از سوی دیگر، علی‌الاصول، انجام فعل حقوقی از جانب مشروطٌ‌علیه در مقام معارضه با شرط در اکثر قریب به اتفاق موارد با حقوق اشخاص ثالث جدیدی که در روابط قراردادی مشروطٌ‌له و مشروطٌ‌علیه دخالتی نداشته اند، اصطکاک و برخورد خواهد داشت که در انتخاب هر گونه راه حلی می بایست مد نظر قرار گیرد.
ایرادی که به این استدلال وارد می‌باشد این است که چنانچه تنها راه جبران خسارت اعاده وضعیت سابق باشد، این امر چگونه ممکن است؟ آیا در همه موارد جبران خسارت از طریق پرداخت مبلغی پول امکان‌پذیر می‌باشد؟ بنابراین استدلال فوق را نمی‌توان پذیرفت و باید به سراغ سایر ادله رفت.
بند سوم: عدم بطلان تصرف منافی حق
عده‌ای دیگر از فقهاء عمل حقوقی مخالف با تعهد بر ترک فعل حقوقی را صحیح می‌دانند و این‌گونه استدلال کرده‌اند و مبنای نظریه‌ی بطلان را عدم تاثیر تصرف منافی با حق ایجاد شده برای مشروطٌ‌له معرفی می‌نماید، سپس در تحلیل این نظریه دو مرحله بحث را مطرح می‌کنند.
یک: اشتراط در ضمن عقد موجب پیدایش حق برای مشروطٌ‌له می‌شود (صغری)
دو: تمامی تصرفات منافی با آن حق باطل می‌باشد (کبری)
در نهایت صغری آن نظریه را می‌پذیرند ولی کبری آن را رد می‌کنند. این دسته از فقهاء به وجود حق بر مشروطٌ‌له اذعان نموده و معتقدند آثاری هم چون انتقال به ارث و یا جواز اسقاط و یا لزوم مطالبه در اجراء، همگی دلیل بر وجود حق می‌باشند زیرا حکم شرعی نه قابل اسقاط است و نه قابل ارث و نه اجرای آن محتاج به مطالبه‌ی دیگری است.
بعد از پذیرش و اثبات حدوث حق برای مشروطٌ‌له، به مرحله دوم می‌پردازند؛ یعنی تحلیل این موضوع که آیا هر تصرف منافی با حق باطل است؟ این دسته از فقهاء معتقدند حق مزبور نمی‌تواند مانع نفوذ تصرف منافی با آن بشود زیرا مخالفت با شرط به مجرد انشاء عمل حقوقی تحقق می یابد و به تبع آن حق ساقط می‌شود پس مانعی از تاثیر انشاء عمل حقوقی وجود ندارد، به بیان دیگر از آنجا که قدرت در متعلق شرط از عوامل صحت شرط است پس باید انجام ندان عمل حقوقی ممکن باشد و از آنجا که عملی ممکن محسوب می‌شود که انجام و ترک آن هر دو مقدور باشد پس باید انجام مشروطٌ به (ترک عمل حقوقی) میسر باشد و فرض قدرت بر انجام عمل حقوقی (که شرط آن ترک شده) مساوی با فرض تحقق و نفوذ آن است، سپس ممانعت حق مذکور از وجود انشائی آن ممکن نیست درنتیجه عمل حقوقی مخالف با تعهد بر ترک آن محق‌می‌شود و مشروطٌ‌له فقط حق فسخ معامله را پیدا‌می‌کند
در پاسخ این استدلال گفته می‌شود وقتی حقی برای کسی ثابت می‌شود، مهمترین امتیاز آن امکان استفاده‌ی صاحب حق از آن است به طوری که نباید عمل هیچ‌کس مانع از استفاده او بشود و هر عمل و فعلی که در متعلق حق مانع از آن گردد، نباید نافذ محسوب شود، چون پذیرش نفوذ تصرفات منافی در متعلق حق به معنای انکار تحقق آن حق است و این امر از نظر عقلی قابل پذیرش نیست، زیرا غرض از ثبوت حق برای هر شخصی، امکان استیفای او از حق است و این غرض را پذیرش نفوذ تصرفات منافی با آن به هیچ‌وجه سازگار نمی‌باشد، چون فرض وجود حق و امکان استفاده‌ی از آن با فرض نفوذ عملی در متعلق همان حق که مساوی با زوال آن است با هم قابل جمع نمی‌باشند، پس برای رفع این تناقض باید گفت که هر عملی در ارتباط با متعلق حق که مانع استیفای صاحب حق از حقش می‌شود می بایست غیر نافذ شناخته شود، حال می‌خواهد متعلق حق عین باشد مثل حق رهن و یا فعل و یا ترک فعل مثل ترک اجاره.
بنابر همین قاعده اگر تصرفات در متعلق حق منافی با استفاده از حق نباشد، آن تصرفات نافذ محسوب می‌شود مثل حق شفعه. این مطلب ضابطه‌ای منطقی و گویا در عدم نفوذ تصرفات حقوقی در متعلق حقوق محسوب می‌گردد. با این بیان بعد از ثبوت حق دیگر نباید در متعلق حق تفصیلی قائل شد بلکه آن چه را می‌بایست به عنوان معیار در عدم نفوذ تصرفات منافی در نظر گرفت، ممانعت تصرفات مذکور از بهره‌برداری از آن حق است. اما آن چه که در ارتباط با مقدور بودن مشروطٌ به مطرح شد، مطلبی صحیح می‌باشد به این معنا که هرچه به عنوان شرط در ضمن عقد واقع می‌شود (چه اثباتی و چه نفیی) باید مشروطٌ‌علیه قادر به انجام یا ترک آن باشد تا بتواند خود را متعهد به آن کند ولی این قدرت باید قبل از شرط محرز باشد. اما این امر ملازمه‌ای با نافذ دانستن عمل مخالف با مفاد شرط ندارد چون قادر بودن نسبت به متعلق شرط قبل از اشتراط مورد نظر است.

گفتار دوم: نظریه‌ی عدم نفوذ عمل حقوقی مخالف با شرط ترک فعل حقوقی
بر اساس این نظریه به لحاظ آن که در هر حال مشروطٌ‌له ذینفع در انجام شرط از جانب مشروطٌ‌علیه بوده و این نفع نیز خود مشروع و محترم است، لذا در واقع می‌توان او را دارای حقی دانست که با انجام عمل حقوقی منهی‌عنه توسط مشروطٌ‌علیه مورد تجاوز قرار می‌گیرد؛ به بیان دیگر، می‌توان چنین گفت که مقتضای توافق طرفین در درج شرط ضمن عقد نیز ایجاد چنین حقی برای مشروطٌ‌له بوده لذا هرگونه اقدام مغایر منوط به اذن قبلی یا اجازه بعدی اوست.
سنگ بنای اولیه‌ی این نظریه نیز همین نکته است که در اثر شرط نوعی حق مالکی برای مشروطٌ‌له ایجاد می‌شود که هرچند تمامی اوصاف مالکیت را دارا نیست، لیکن تجاوز آن بدون رضایت صاحب آن روا نمی‌باشد و لذا همان‌طور که انجام معامله به صورت فضولی و بدون جلب رضایت قبلی مالک غیر نافذ بوده و با تنفیذ و اجازه از سوی مالک اعتبار و نفوذ خود را باز می‌یابد، به همان صورت در بحث حاضر نیز عقدی که بدون اعتنا به حق مشروطٌ‌له واقع گردیده منوط به تنفیذ بعدی او می‌باشد، در نتیجه هم حق مشروطٌ‌له محترم و مصون از تعرض باقی‌می‌ماند، هم اعتبار معامله واقع شده یکسره دست خوش بطلان نخواهد‌شد.
در انتقاد از نظریه‌ی عدم نفوذ می‌توان خاطر نشان کرد که حکم عدم نفوذ حتی در معاملات فضولی نیز حکمی خلاف قاعده و استثنایی (و قائم به نص) می‌باشد که بایستی در جاری کردن آن به قدر متیقّن اکتفا نمود و از توسعه دادن دامنه شمول آن خودداری کرد. جاری کردن حکم مذکور در فرض حاضر بر اساس یک قیاس باطل صورت گرفته و مصداق تفسیر موسع از حکم استثنایی عدم نفوذ است. بنابراین استناد به نظریه‌ی عدم نفوذ در این مورد هرچند به مصلحت هر سه طرف مسأله است لیکن با دشواری‌هایی مواجه است.
گفتار سوم: نظریه‌ی بطلان عمل حقوقی مخالف با شرط ترک فعل حقوقی و دلایل آن
در فقه دو دلیل جهت بطلان عمل حقوقی مخالف با شرط ترک فعل حقوقی ارائه شده‌است که در ادامه به نقد و بررسی هر کدام از این دلایل می‌پردازیم.
بند اول: تنافی عمل حقوقی انجام شده با حق مشروطٌ‌له

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

وجوب وفای به شرط مستلزم عدم سلطه‌ی مشروطٌ‌علیه بر ترک آن می‌باشد. به بیان دیگر ادله‌ی وجوب وفاء موجب ثبوت حق برای مشروطٌ‌له می‌گردد و این حق مانع از تصرفات منافی با آن می‌شود؛ در نتیجه عمل او از نظر فقهی بی‌اثر خواهد‌بود.
بعضی از محققان در نقد استدلال فوق چنین نوشته اند: حداکثر دلالت ادله وجوب وفای به شرط، اثبات لزوم عمل بر طبق مفاد شرط می‌باشد اما این ادله دلالتی بر پیدایش حقی برای مشروطٌ‌له نمی‌کند؛ مانند موردی که در عقدی شرط فروش کالای معینی شود که این شرط ایجاد حقی برای مشروطٌ‌له نمی‌کند که مانع از فروش آن کالا به دیگری بشود لذا مشروطٌ‌علیه فقط ملزم به عمل بر طبق آن می‌باشد نه این که این اشتراط مانع از تصرفات منافی با آن بشود. در بررسی و تحلیل دلیل مطرح شده باید دو موضوع مورد بررسی قرار گیرد.
اول این‌که وجوب وفای به شرط مستلزم اجبار مشروطٌ‌علیه بر انجام مفاد شرط می‌شود. بدیهی است که این مطلب دلالت بر ثبوت حق برای مشروطٌ‌له می‌کند زیرا تا شخص دارای حقی نباشد نمی‌تواند آن را مطالبه نماید. آثاری مثل اسقاط شرط و یا جواز اجبار برای مشروطٌ‌له همگی گویای وجود حقی برای مشروطٌ‌له می‌باشد و نشانه‌ی وجود حق محسوب می‌شوند و هرچند حقوق در غالب موارد از همین راه‌ها شناخته می‌شوند.
دوم این‌که پس از اثبات وجود حق برای مشروطٌ‌له به بررسی این موضوع باید بپردازیم که آیا این حق مانع از تصرف در متعلقش می‌باشد یا خیر؟ و معیار و ضابطه برای تشخیص آن کدام است؟ که در پاسخ به این سؤال باید گفت معیار تشخیص مانعیت حق از تصرفات منافی این است که تصرف در متعلق حق، مانع استفاده صاحب حق از حقش بشود. پس اگر استفاده ی از حق بستگی به بقای ملک در ملکیت مالک اول داشته‌باشد، تصرفات ناقله‌ی ملک مالک بدون اجازه صاحب حق موثر نمی‌باشد؛ مانند حق رهن، اما تصرف در متعلق حقی که مانع از استفاده صاحب آن نمی‌شود نافذ است. با بررسی دلیل اول و دیدگاه مطرح درباره آن می‌توان دلیل مذکور را در موارد ذیل تحلیل نمود:
1ـ شرط ترک فعل حقوقی در ضمن عقد موجب پیدایش حق برای مشروطٌ‌له می‌شود.
2ـ هدف اساسی و محوری از ثبوت حق برای هر شخصی، امکان بهره برداری از آن می‌باشد.
3ـ هرنوع تصرف در متعلق حق که مانع از استیفاء صاحب حق از آن بشود جهت هدف مزبور غیرنافذ می‌باشد.
شایان ذکر است که در فقه در پاره‌ای موارد به استدلال بالا استناد شده‌است که به یک نمونه از آن اشاره می‌شود: در صورتی که شرط عدم اعمال خیار مجلس شده‌باشد، شیخ اعظم انصاری (ره) در عدم تاثیر عمل فسخ بعد از شرط عدم اعمال خیار مجلس می‌فرمایند: وجوب وفای به شرط مستلزم عدم سلطه‌ی مشروطٌ‌علیه بر ترک آن می‌باشد. به بیان دیگر ادله‌ی وجوب وفاء موجب ثبوت حق برای مشروطٌ‌له می‌گردد و این حق مانع از تصرفات منافی با آن می‌شود، در نتیجه عمل او از نظر فقهی بی‌اثر خواهد‌بود.
در توضیح این مطلب باید گفت: بنا بر نظر ایشان، شرط عدم فسخ ایجاد حق برای مشروطٌ‌له می‌کند لذا او می‌تواند مشروطٌ‌علیه را بر انجام آن اجبار کند و این حق همچون حقوق دیگر با اسقاط ذی‌حق ساقط می‌شود. بنابراین از آن جا که حق اعمال خیار فسخ، خود متعلق حق دیگری واقع شده اجرای آن تاثیری ندارد پس بقای حق همانند بقای ملک (عین مرهونه) منافاتی با تعلق حق دیگری به آن ندارد که در نتیجه تصرف در آن نافذ نمی‌باشد.
بند دوم: فقدان حق شرعی و قانونی
قدرت شرعی و قانونی، شرط صحت تصرفات معاملی است و نهی شرعی موجب از بین رفتن قدرت مذکور می‌شود در نتیجه تصرفات حقوقی باطل می‌گردد. در توضیح باید گفت: دلیل «اَلمُومِنوُنَ عِندَ شُرُوطِهِم» مثبت وجوب تکلیفی بر وفای بر شرط است که به تبع، دلالت بر نهی تحریمی بر مخالفت با شرط و عدم وفای به آن می‌کند. حال سؤال این است که وقتی ترک وفای به شرط دارای نهی تحریمی مولوی می‌شود آیا در صحت و نفوذ عمل مخالف مشروطٌ به تاثیری دارد یا نه؟ بعضی از محققین معتقدند که وقتی از عملی نهی می‌شود، مکلف توان و قدرت شرعی بر انجام آن را ندارد پس حدود و تصرفات او محدود می‌شود و به بیان دیگر، عمل مخالف شرط خارج از حیطه دلیل «النَّاسُ مُسلطون علی أَمْوَالِهِمْ» می‌گردد.
در پاسخ باید گفت که نفوذ و صحت یک عمل مبتنی بر اجتماع تمامی شرایط مورد نظر در عقد متعاقدین و عوضین می‌باشد و اگر عقدی باطل است باید ثابت شود یکی از ارکان و شرایط اساسی صحت مختل شده‌است زیرا اجتماع شرایط با بطلان آن در واقع اجتماع نقیضین است. حال اگر نهی مذکور دلالت بر اعتبار شرطی از شرایط صحت معامله داشته‌باشد مثل نهی از بیع با مجنون که دلالت بر اعتبار عقل در متعاملین می‌کند، در این صورت دیگر نهی مذکور نهی مولوی تحریمی نخواهد‌بود (بلکه نهی ارشادی است) که با فرض مورد بحث مخالف است زیرا دلیل ما حداکثر توان اثبات نهی مولوی به تبع وجوب مولوی را دارد و اگر این نهی فقط نهی تحریمی مولوی است و هیچ دخالتی در بیان شرطی از شرایط صحت یک عمل حقوقی ندارد، دیگر تنافی بین آن و حکم وضعی نیست زیرا بر فرض تمامی شرایط صحت مجتمع می‌باشند و حرمت مولوی موجب هیچ خللی در صحت عمل نمی‌گردد.
اما این موضوع که نهی تکلیفی از بین برنده‌ی قدرت شرعی است به این معناست که قبل از تعلق نهی، مکلف در انجام دادن و ندادن آن عمل آزاد بوده ولی بعد از نهی دیگر در انجام دادن آن مجاز نیست اما این که این عدم‌ جواز مساوی با بطلان عمل مخالف با مشروطٌ‌به باشد، قابل پذیرش نیست پس این دلیل توان اثبات مدعی موردنظر را ندارد. درفرض مناقشه در ادله‌ی فوق باید به سراغ اصول عملیه رفت تا مسأله از آن جهت مورد بررسی قرار‌گیرد. آن چه در مقام مورد شک و تردید است، حالت سابقه‌ای است که نسبت به آن تخلف شده‌است؛ مثلاً در عقدی که شرط عدم فسخ شده، بعد از تردید در مورد موثر بودن آن، بقای عقد سابق استصحاب می‌گردد که بقای عقد در این‌جا مساوی با بی‌اثر بودن عمل فسخ است و یا اگر در عقدی شرط ترک اجاره مال معین شده، پس از تخلف شرط و شک در نفوذ آن، حالت سابقه، یعنی عدم تحقق عقد اجاره، استصحاب می‌شود که مساوی با بطلان عمل اجاره است. پس بنابر استصحاب بقای حالت سابقه، بطلان عمل خلاف شرط ثابت می‌شود.

در این زمینه بعضی از حقوقدانان چنین استدلال کرده‌اند: «هرگاه کسی در مقابل دیگری از خود سلب حق خرید فلان خانه یا ملک را نموده باشد، آن خانه یا ملک را بعداً بخرد، به‌نظر می‌رسد که در اثر سلب حق مزبور معامله‌‌ی ملک باطل می‌باشد، زیرا خریدار پس از سلب حق، مانند آن است که چنین حقی را نداشته است اما در صورتی که کسی تعهد نماید که از فلان حق خاص استفاده نکند؛ مانند آن که متعهد شود در مناقصه‌ی راه‌سازی قم به تهران پیشنهاد ندهد و او برخلاف تعهد پیشنهاد بدهد و در مناقصه برنده گردد، چون حق اختیاری است برای فرد که می‌تواند اعمال نماید و می‌تواند اعمال نکند، لذا تعهد به عدم اعمال آن صحیح است و چنانچه بر خلاف تعهد خود عمل نماید خسارات ناشیه از عدم انجام تعهد را باید بپردازد و هرگاه ممکن باشد مجبور می‌شود آن را به حالت اولیه‌ی خود عودت دهد». بعضی از نویسندگان حقوقی در مورد این نظریه چنین اظهارنظر کرده‌اند: بنابراین

برای دانلود متن کامل فایل این  پایان نامه می توانید  اینجا کلیک کنید

دیدگاهتان را بنویسید

بستن منو