پایان نامه ارشد درباره 
عقد قرض

پایان نامه ارشد درباره عقد قرض

دانلود پایان نامه

نمی‌تواند معامله بکند مگر به اجازه جدید مالک».
در ماده‌ی 651 ق.م.، در مبحث قرض نیز آمده‌است: «اگر برای اداء قرض به وجه ملزمی اجلی معین شده‌باشد مقرض نمی‌تواند قبل از انقضاء مدت طلب خود را مطالبه کند» بنابراین شرط اجل در عقد قرض الزام‌آور است. بنابراین از مجموع نظریات فقهای عظام امامیه و حقوقدانان می‌توان اینگونه استنباط کرد که شرط هنگامی الزام‌آور است که در ضمن عقد لازم درج شده‌باشد. اما آیا به واقع شرط مندرج در ضمن عقد جایز هیچ التزامی را به دنبال نخواهد داشت؟ پاسخ به این سؤال را در مبحث آتی خواهیم‌داد.
ب): شروط ضمن عقد جایز
عقد جایز در ماده‌ی 186 ق.م. چنین تعریف شده‌است: «عقد جایز آن است که هریک از طرفین بتواند هر وقتی که بخواهد فسخ کند» بنابراین در عقد جایز طرفین می‌توانند هر زمان که بخواهند آن را فسخ کنند؛ مانند عقد وکالت که عقدی جایز است و وکیل و موکل می‌توانند هر زمان عقد وکالت را فسخ کنند. اما باید گفت که امکان فسخ عقد جایز قابل اسقاط است، آن هم تنها به تراضی؛ بدین معنی که طرفین عقد جایز می‌توانند با تراضی توافق نمایند که عقد جایز غیرقابل‌ فسخ شود. این امر بنا به عقیده‌ی عده‌ای از حقوقدانان تنها با درج در ضمن عقد لازم امکان‌پذیر است. اما به نظر ما عقد جایز را نه تنها در ضمن عقد لازم بلکه خارج از آن و تنها به صورت توافق بین طرفین می‌توان به صورت غیر قابل فسخ درآورد، امری که امروزه در خصوص عقد وکالت در عرف جامعه ما بسیار رایج است و دفترخانه‌ها نیز به صورت عبارت «ضمن عقد خارج لازم» در وکالت نامه‌های بلاعزل درج می‌کنند. بنابراین با وجود ماده‌ی 10 ق.م. که مقررمی‌دارد: «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقدنموده‌اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است»، ضرورتی ندارد که عقد جایز را ضمن عقد لازم درج کرد تا غیرقابل فسخ شود، بلکه با توافق طرفین هرچند خارج از عقد لازم باشد، می‌توان عقد جایز را غیرقابل فسخ کرد. این عقیده که بر خلاف ظهور مواد قانون مدنی است، علاوه بر ماده‌ی 10، از مواد 959 و 960 ق.م. نیز قابل استنباط است.سؤال قابل طرح این است که آیا ضمن عقد جایز می‌توان شرطی را درج کرد؟ و اگر بتوان در عقد جایز شرطی را گنجاند، آیا مشروطٌ‌علیه ملزم به وفای به شرط می‌باشد؟
قانون مدنی در این خصوص حکمی ندارد ولی فقهای امامیه در این خصوص نظریات متفاوتی ابراز کرده‌اند. سید محمدکاظم طباطبایی در کتاب گران‌سنگ خود؛ عروه الوثقی، معتقدند که شرط ضمن عقد جایز هیچ الزامی را به دنبال نخواهد‌داشت اما در باب وکالت بیان می‌دارند که اگر وکالت ضمن عقد جایز شرط شود، عمل به شرط لازم است مادام که عقد باقی می‌باشد. در این حالت موضوع فسخ عقد جایز می‌باشد و با فسخ عقد، شرط وکالت نیز منفسخ می‌شود اما مشهور معتقدند که عقد وکالت نیز که به صورت شرط در ضمن عقد جایز دیگری آمده‌است، جایز است ولو آنکه عقد باقی باشد.
سؤال دیگر این که چنانچه ضمن عقد جایز شرطی شود، آیا شرط ضمن عقد جایز از آن کسب جواز می‌کند؟ به عبارت دیگر وضعیت شرط ضمن عقد جایز از حیث جواز در هرحال تابع عقد است یا اینکه ضمن عقد جایز می‌توان شرطی را درج کرد که لازم باشد و برخلاف عقد جایز نتوان آن را فسخ کرد؟
در پاسخ به قسمت اول سؤال فوق می‌توان گفت که شرط ضمن عقد جایز علی‌الاصول از حیث جایز بودن تابع عقد است و چون عقد بر اثر اراده‌ی هر یک از طرفین قابل فسخ می‌باشد، شرط ضمن عقد جایز نیز با فسخ منحل خواهد‌شد. این یکی از نتایج عدم استقلال شروط ضمن عقد می‌باشد که تحت عنوان وابستگی شرط به عقد اصلی از حیث جواز و لزوم شناخته می‌شود. اما به‌نظر می‌رسد شرط ضمن عقد جایز ماهیت جایز پیدا‌ کند. ذات عقد، لزوم وفای به آن است ولی چون وابسته به عقد جایز شده و عقد جایز نیز قابل فسخ و به اراده‌ی یک نفر از بین می‌رود، شرط نیز به تبع عقد از بین می‌رود. یک نظر این است که شرط لزوماً و جوازاً تابع عقد نیست که به تبع لزوم یا جواز عقد لازم یا جایز شود بلکه تابع بودن عقد جایز این است که تا عقد پا برجاست، شرط نیز از نظر ماهیت شرط لازم است. لذا در مجموع مباحث فوق می‌توان به این نتیجه رسید که در شروط ضمن عقد چهار حالت زیر قابل تصور است:
عقد و شرط هر دو لازم هستند؛ مانند شرط اجاره در ضمن عقد بیع که شکی در لزوم شرط نیست.
عقد و شرط هر دو جایز هستند؛ مانند شرط وکالت در عقد مضاربه که شرط در اینجا با مبنای مشهور فقهاء در جواز خود باقی است.

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

عقد لازم و شرط عقدی جایز است؛ مانند شرط وکالت در ضمن عقد بیع که در این صورت بالاتفاق، لزوم از عقد اصلی به عقد فرعی سرایت می‌کند.
عقد جایز و شرط عقدی لازم است؛ مانند اجاره در ضمن مضاربه که در چنین موردی نظر مشهور فقهاء بر لزوم سرایت جواز از عقد به شرط است.
گفتار چهارم: شروط مؤخر بر عقد (الحاقی)
پیرامون شروط ابتدایی و این که آیا چنین شروطی صحیح می‌باشد یا خیر بحث کردیم حال باید دید شروط الحاقی یا مؤخر بر عقد چه وضعیتی دارد. آیا از دیدگاه فقهاء چنین شروطی صحیح می‌باشند؟ موضع قانونگذار چه می‌باشد و دیدگاه حقوقدانان چیست؟
در فقه امامیه، فقهاء در بحث از شرط مقدم بر عقد یا همان شرط ابتدایی عنوان داشته اند که شرطی که در خارج از عقد مورد پذیرش طرفین قرارمی‌گیرد، صحیح نیست. اما گفته‌اند: «هرگاه طرفین قبل از اجرای عقد شرایطی را مقرر و در هنگام انجام عقد شرایط مزبور را یاد کرده و بدون آنکه به تفضیل آنها را برشمرند با گفتن عبارت: «علی الشرایط المذکوره» بر پایبندی خویش به تعهدات قبلی تأکید و عقد را بر آن شرایط واقع سازند، در این موارد این شروط صحیح بوده و وفای به آن‌ها واجب است. لذا می‌توان وحدت ملاک گرفت که در نزد فقهای امامیه اگر شرط مؤخر بر عقد باشد، اما در جهت عقد و مقصود طرفین انضمام شرط به عقد منعقد شده‌ی قبلی باشد، این شرط نیز نافذ و وفای به آن واجب است. اما اگر منظور طرفین توافقی جدای از عقد باشد، مشمول حکم کلی شروط ابتدایی می‌گردد و از آن جا که در فقه لازم است که شرط در متن عقد بیاید تا لازم‌الوفاء باشد، در ما نحن فیه حکم وفای به شرط شامل این شروط نمی‌شود.
اینک در نظر حقوقدانان باید بررسی کرد که شرط مؤخر به چه معنایی می‌باشد. عده‌ای از حقوقدانان شرط الحاقی را چنین تعریف کرده‌اند :«شرط الحاقی شرطی است که پس از تشکیل عقد، طرفین الحاق و انضمام آن را بر عقد انشاء شده‌ی قبلی اراده می‌کنند». برخی دیگر از اساتید گفته‌اند: «شرط الحاقی شرطی است که پس از بسته شدن عقد ضمیمه آن می‌شود». تعاریف ارائه شده همه در یک امر مشترک می‌باشد و آن اینکه شرط مؤخر بر عقد بعد از آن ضمیمه عقد می‌شود.
اینک این سؤال مطرح است که آیا شرط مؤخر بر عقد برای اینکه معتبر باشد باید در هرحال ضمیمه عقد شود؟ چیزی که برای اعتبار این‌گونه شروط در شرط اساس است یا اینکه شرط مؤخر بر عقد به طور مجزا از عقد هم باشد دارای نفوذ حقوقی خواهد‌بود ؟
در پاسخ به این سؤال، حقوقدانان به طرق گوناگون پاسخ داده‌اند. آنان که استقلال شرط از عقد را نپذیرفته‌اند، گفته‌اند: «منظور از شرط الحاقی، انشاء مستقل ماهیت حقوقی صرفاً مرتبط با عقد دیگر مانند انشای قرارداد در مورد نحوه اجرای مفاد عقد تشکیل یافته قبلی نیست، بلکه مقصود انشای انضمام شرطی به عقد منعقد شده قبلی است به گونه‌ای که مانند شرط مندرج در ایجاب و قبول آن عقد دارای آثار حقوقی باشد». اما از نظر عده‌ای دیگر از حقوقدانان، هرگاه موضوع شرط امری مستقل باشد (مانند وکالت یا پیمانکاری) اعتبار آن تابع شروط ابتدایی است که با وجود ماده‌ی10 ق.م. نمی‌توان در نفوذ آن تردیدی کرد. اعتبار و نفوذ توافق مستقل از عقد را باید بر مبنای قواعد عمومی قراردادها بررسی‌کرد و به نظریه‌ی شرط ارتباطی ندارد. اما هرگاه دو طرف در مورد مفاد تعهدهای ناشی از عقد، توافقی جدید کنند، می‌توان این توافق را از شروط قرارداد پیشین دانست، چرا که طرفین با این عمل قرارداد را اصلاح می‌کنند و حدود تعهد خود را تغییر می‌دهند؛ به عنوان مثال به میزان دستمزد در قرارداد بیافزایند یا زمان تحویل کالا را تغییر دهند یا مدت قرارداد را اضافه نمایند.
پیرامون بحث شروط مؤخر در قانون مدنی لازم به ذکر است که قانون مدنی در مبحث شروط در این خصوص حکمی ندارد. نظر قانونگذار در بحث از شروط در قانون مدنی چنان‌که بارها گفته شد، ناظر به شروط ضمن عقد می‌باشد اما با این وصف سؤالی که مطرح می‌شود این است که آیا قانونگذار نظر بر بطلان شروط مقدم یا مؤخر بر عقد دارد؟ همان‌ گونه که در مبحث اقسام شروط ابتدایی در قانون مدنی به تفضیل بیان‌کردیم، که حکمی پیرامون این نوع از شروط دیده نمی‌شود، در پاسخ به سؤال مطروح نیز با توجه به نص ماده‌ی 10 ق.م. نمی‌توان تردیدی در صحت این نوع شروط داشت.
اکثریت حقوقدانان چنان‌که گفته شد حکم به صحت این شروط داده‌اند اما تمام بحث در بین حقوقدانان پیرامون این موضوع است که آیا این نوع از شروط را باید یک قرارداد مستقل دانست و احکام قراردادها را بر آنها مترتب دانست یا اینکه این نوع شروط تابع احکام شروط می‌باشند؟

عده‌ای معتقدند که در این خصوص باید قائل به تفکیک شد. در فرضی که عقد پایان یافته و بعد از آن طرفین یک توافق مستقل از عقد انجام داده‌اند، موضوع مشمول ماده‌ی 10 ق.م. می‌شود، اما در فرضی که طرفین قرارداد درباره‌ی مفاد و چگونگی اجرای تعهدهای ناشی از عقد توافق می‌کنند و قرارداد مقدم را اصلاح یا تغییر می‌دهند یا بر شرایط آن می‌افزایند و یا نحوه‌ی اجرای آن را تغییر می‌دهند، توافق جدید تابع شروط قرارداد پیشین است و احکام شروط بر آن مترتب خواهد‌بود. بر این اساس است که برخی چنین توافقی که به عقد پیشین منضم می‌شود را تحت عنوان شرط ضمن عقد بررسی می‌کنند. بنابراین قطع نظر از دیدگاه فقهای امامیه که پیرامون این نوع شروط مختلف است، باید اذعان داشت که به حکم مندرج در ماده‌ی 10 ق.م.، می‌توان گفت که اصل لزوم وفای به عهد و لزوم معاملات مندرج در ماده‌ی 219 ق.م. شامل این نوع توافقات مؤخر بر عقد نیز می‌شود و طرفین نمی‌توانند از اجرای این نوع از توافقات شانه تهی نمایند. البته شرایط صحت این نوع توافقات را با توجه به اینکه یک قرارداد خصوصی مستقل بدانیم و یا اینکه احکام شرط را به آنها تسری دهیم، متفاوت است، چه اگر این نوع توافقات را عقد مستقل بدانیم و مشمول ماده‌ی 10 ق.م.، حکم کلی ماده‌ی 190 شامل آنها نیز خواهد‌شد. لیکن هرگاه احکام شروط را بر آنها تسری دهیم، در خصوص اینکه آیا شروط باید تمام شرایط عقد را دارا باشد یا خیر بین حقوقدانان اختلاف نظر است و عده‌ای معتقدند که چنین امری لازم است. لیکن عده‌ای نظر به این دارند که شرط چون تابع عقد است، ضرورتی ندارد که تمام شرایط عقود را دارا باشد.
مبحث دوم: اقسام شرط به اعتبار نفوذ شرط در عقد
در این رابطه فقهاء و اصولین قبل از پرداختن به جزئیات مسأله، معمولاً به «تأسیس اصل» اقدام می نمایند. بدین ترتیب در موارد مشکوک می‌توان به اصل تمسک نمود و حکم موارد مشکوک را به دست آورد. در مورد شروط چون جزء عقد و تابع آن محسوب می‌شود، بنابراین اصل صحت عقد شامل شروط آن نیز می‌شود. در فقه نیز «اصل اباحه شروط» جاری است و مورد تأیید فقهاست. بر این اساس، هرگونه شرطی صحیح و لازم‌الوفاست، مگر اینکه فساد شرط احراز شود. پیشینه این نهاد قرادادی در فقه به «اَلموُمنون عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» باز می‌گردد؛ بدان معنا که فساد شرط بایستی احراز شود وگرنه هر شرطی را باید محترم داشت. بنابراین به شیوه‌ی ماده‌ی 223 ق.م. می‌توان گفت: «هر شرط محمول بر صحت است مگر آنکه فساد آن معلوم شود».
پس از بیان اصل باید گفت که شروط به اعتبار نفوذش در عقد به صحیح و فاسد تقسیم می‌شود. شرط صحیح ناظر بر شروطی است که دارای نفوذ به آثار و احکام خاصی می‌باشد و شروط فاسد شروطی هستند که بر حسب طبیعت خاص خود، در مواردی موجب بطلان عقد و در موارد دیگر هیچ لطمه‌ای به صحت عقد وارد نمی‌سازند. حال به بررسی هرکدام از این شروط می‌پردازیم.
گفتار اول: شرط فاسد و اثر آن در عقد
شروط فاسد در مواد 232 و233 ق.م بیان شده‌است که ما به تبعیت از قانون مدنی که شروط فاسد را به دو قسم فاسد و مفسد تقسیم نموده است، ابتدا اقسام شرط فاسد و سپس اقسام شرط مفسد را مورد بررسی قرار خواهیم‌داد.
بند اول: شروط فاسد غیر مفسد عقد
مطابق ماده‌ی 232 ق.م.: «شروط مفصّله ذیل باطل است ولی مفسد عقد نیست :
1ـ شرطی که انجام آن غیر‌مقدور باشد
2ـ شرطی که در آن نفع و فایده ای نباشد
3ـ شرطی که نامشروع باشد».
الف): شرط غیر‌مقدور
در این قسمت به بررسی شرط غیرمقدور در قواعد عمومی قراردادها خواهیم پرداخت و به این سؤال پاسخ خواهیم‌داد که با درج اینگونه شروط در ضمن عقد نکاح، آیا این عقد قابل فسخ بوده و آثاری همچون قواعد عمومی خواهد‌داشت یا خیر؟
1): شرط غیر‌مقدور در قواعد عمومی قراردادها
از جمله شروط صحت شرط آن است که مشروطٌ‌علیه باید قدرت بر انجام شرط را دارا باشد؛ بدان معنا که چیزی که مشروطٌ‌علیه ملتزم به انجام آن به نفع مشروطٌ‌له شده باید در تحت قدرتش باشد(خواه مباشرتاً مقدور باشد یا به وسیله‌ی شخص و یا اشخاص دیگر)؛ مثال این شرط آن است که بالفرض زوجه بر زوج شرط کند که بلا‌فاصله در مهلت کمی پس از ازدواج برای زوجه ماشین لوکس خریداری کند یا به زوجه در عرض یک هفته زبان فرانسه بیاموزد، به گونه‌ای که عادتاً از چنین زوجی تحقق شرط غیرممکن باشد، شرط مزبور به اتفاق تمامی فقهاء و استادان حقوق باطل است اما مبطل عقد نمی‌باشد. برای بطلان شرط غیرمقدور سه دلیل اقامه شده‌است:
1. اجماع: فقهاء در بطلان شرط غیرمقدور ادعای عدم خلاف و اجماع کرده‌اند. در مدارک‌الاحکام آمده‌است: «ثُمَّ انْهَ اسْتَدَلَّ علی اشْتِرَاطِ الْقُدْرَهِ فی صحه الشَّرْطِ مَعَ عَدَمِ الْخِلَافِ فیه» و هم‌چنین در «مصباح الفقاهه» اولین دلیل قائلین به لزوم شرط قدرت، اجماع نقل شده‌است.
2. غرر: علت دیگر بطلان شرط غیر‌مقدور اینست که این‌گونه معامله باعث غرر و جهالت و طبیعتاً زیان در معامله می‌شود و همان‌گونه که پیامبر (ص) مردم را از بیع غرری نهی فرمود، لذا معامله فاقد قدرت بر انجام آن غرری شده و باطل می‌باشد.
3. عدم قدرت بر تسلیم و تسلم: یکی از شرایط صحت معامله این است که باید عوضین قابل تسلیم به طرف مقابل باشد، لذا فقهاء در فروش پرندگان آسمان اشکال کرده و آن را باطل دانسته‌اند و علت مطلب را عدم توانایی بر تسلیم مبیع به مشتری ذکر کرده‌اند. در شرط غیر‌مقدور نیز همین مسأله وجود دارد. چیزی که انسان قادر به انجام آن نیست طبیعتاً تسلیم آن به مشتری هم برای فرد مقدور نخواهد‌بود و وقتی در معامله مبیع قابل تسلیم به مشتری نبود، آن بیع باطل است. درباره‌ی این که ثمن و مثمن و شرط صحیح باید قابلیت تسلیم را داشته‌باشد مخالفی وجود ندارد و تمام فقهاء در این‌باره اتفاق‌نظر دارند. صاحب مصباح الفقاهه می‌فرماید: «الثَّالِثُ انَّ هَذَا الشَّرْطُ لَیسَ مَقْدُورٍ التَسلیم الْمَشْرُوطُ علیهِ فَانه کما یعتبران یَکون المَبیع وَ الثُّمُنِ مَقْدُورٍ التسلیم وَ کذلک انَّ یکون الشَّرْطِ ایضاً کذلک»؛ همان‌طور که مبیع و ثمن باید قدرت تسلیم را داشته‌باشند، شرط نیز باید همین گونه باشد.

قانون نیز توانایی بر تسلیم را از شرایط عمومی درستی قراردادها می‌داند و بند 1 ماده‌ی 232 ق.م. در واقع اجرای آن قاعده در شرط است. توانایی اجرای شرط به ویژه در «شرط فعل» مطرح می‌شود که معمولاً بر عهده‌ی یکی از متعاقدین قرار می‌گیرد؛ مثل آن که بر مشروطٌ‌علیه شرط شود که زراعت را به دانه تبدیل کند. از آن جا که این شرط در توان متعهد نمی‌باشد و تنها در توان و قدرت الهی است، باطل است. ناتوانی در اجرای شرط هنگامی سبب بطلان است که این دو وصف را دارا باشد :
1.

برای دانلود متن کامل فایل این  پایان نامه می توانید  اینجا کلیک کنید

دیدگاهتان را بنویسید

Close Menu