وبلاگ

مربوط با آن مورد بحث قرار گرفته است. شیخ مرتضی انصاری در ذیل این سؤال که آیا شرط فاسد، مفسد عقد نیز است، می‏فرماید «… وحل ذلک: ان القیود المأخوذه فی المطلوبات العرفیه و الشرعیه‏: منها ما هو رکن للمطلوب». ایشان سپس چند مثال ذکر میکنند «ککون المبیع حیواناً ناطقاً لا ناهقاً و کون مطلوب المولی إتیان تتن الشطب لا الأصفر الصالح للنارجیل و المطلوب الشارع الغسل بالماء للزیاره. فان العرف یحکم فی هذه الامثله بانتفاء المطلوب لانتفاء هذه القیود، فلا یقوم الحمار مقام العبد و لا الاصفر مقام التتن و لا التیمم مقام الغسل».
با دقت در این عبارت و امثله بهراحتی می‏توان دلالت عرفی و نوعی را کشف کرد. درواقع عرف میان انسان و حیوان و نیز تنباکوی قلیان و چیق فرق می‏نهد. برخی از فقهای دیگر نیز ضمن اشاره به مطالب شیخ، با این بیان که «… ان الشرط ان کان من قبیل الصوره النوعیه لما وقع علیه العقد لامحاله یکون مقابلاً [مقابلاً للاستدلال ما مرّ]» بر دلالت نوعی و عرفی تأکید کرده‏اند.
شیخ مرتضی در جایی دیگر میگوید تشخیص اینکه چه وضعی داخل در حقیقت شیء است و چه وصفی خارج از آن است، کار دشواری است. درواقع تشخیص خود موضوع معامله یا سوبستانس از منظر ایشان کار آسانی نیست. ایشان می‏فرماید ظاهر این است که مذکر و مؤنث بودن ممالیک (غلام و کنیز) داخل در حقیقت ایشان است، درحالیکه این دو وصف درخصوص گوسفند نمی‏تواند داخل در حقیقت آن باشد.

ایشان سپس اوصاف دیگری را نیز برمی‏شمارند که با انتفای آن‏ها موضوع معامله نیز منتفی می‏شود. ایشان میگویند «… و ربما یتغایر الحقیقتان مع کونه فی ما نحن فیه من قبیل الاوصاف. کما اذا باعه الدهن او الجبن او اللبن علی انه من الغنم و فبان من الجاموس. و کذا لو باعه خل الذبیب فبان من التمر و یمکن احاله اتحاد الجنس و مغایرته علی العرف و ان خالف ضابطه التغایر المذکوره فی باب الربا، فتأمل». درواقع چون در عرف میان روغن یا پنیر یا شیر گوسفند و روغن یا پنیر یا شیر گاومیش فرق نهاده می‏شود و نیز میان شیره خرما و شیره کشمش تفاوت وجود دارد، لذا اگر فردی یکی از آن‏ها را بهجای دیگری بخرد، چون «الف» را می‏خواسته درحالیکه «ب» را خریده است، لذا باید حکم به بطلان صادر کرد. اشتباه در این موارد همان اشتباه در خود موضوع معامله (سوبستانس) میباشد و لذا بطلان مسجل می‏گردد. ‏البته ملاک تشخیص خود موضوع معامله در مانحنفیه ملاک نوعی یا صورت عرفیه می‏باشد. عرف شیر گوسفند را بهمانند شیر گاومیش نمی‏داند و شیره خرما و شیره کشمش را دو چیز متفاوت تلقّی می‏کند. اما اگر وصفی جزو حقیقت موضوع معامله نباشد و البته رضا را متأثر سازد موجب خیار فسخ می‏شود.

بیدلیل نیست که شیخ مرتضی می‏گویند «نعم… الوصف الداخل فی الحقیقه عرفاً الموجب ظهور خلافه لبطلان البیع و الخارج عنها الموجب ظهور خلافه للخیار». درخصوص قسمت اخیر عبارت شیخ که فرموده‏اند ملاک تغایر در باب ربا متفاوت با ملاک نوعی مطرح در باب بیع و سایر معاملات است باید گفت در فقه فقها در باب ربا معتقدند که حتی اگر صورت عرفیه یک کالا با کالای دیگر متفاوت باشد ولیکن آن‏ها از یک جنس باشند، مثلاً یکی روغن حیوانی باشد و دیگری روغن گیاهی، در این صورت نباید یکی را با مقدار بیشتر از دیگری معاوضه کرد و الا ربا صدق می‏کند. بهعنوان مثال شیخ طوسی می‏فرماید « ولایجوز التفاضل فی الادهان اذا کان الاصل یرجع الی جنس واحد، مثل ان یباح الاشیرج بالبنفسج او دهن الورد و ما اشبه ذلک مما کان الاصل فیه دهن الاشیرج…». جالب اینجا است که شیخ طوسی در مبسوط با این بیان که « الادهان علی اربعه اضرب: دهن یعد للأکل… و للدواء… و للطیب و دهن یتخذ لا شیء من ذلک»، ‌مبادله این چهار نوع را منوط به عدم فزونی در مقدار کرده است، در غیر این صورت مورد را از مصادیق ربا دانستهاند. پر واضح است روغنی که برای درمان استفاده می‏شود با روغنی که برای مصرف خوردنی به کار می‏رود نهتنها بهلحاظ صورت عرفیه بلکه بهلحاظ ارزش نیز تفاوت زیادی دارد. برخی اوقات یک مثقال روغن درمانی با ده‏ها مثقال و بلکه چندین کیلو روغن خوردنی بهلحاظ ارزش برابری میکنند، ولی بااینحال شیخ طوسی چون هر دو را مکیل و موزون می‏داند تزاید در تبادل میان آن‏ها را جایز نمی‏داند. صرفنظر از نقدی که بر این آراء در فقه وارد است و شاید وجه «فتأمل» شیخ مرتضی نیز همین باشد،‌ در این مختصر باید دانست که ملاک صورت عرفیه در معاملات همیشه در همه جا و بهخصوص در باب ربا، قابل تطبیق و اِعمال نیست.
نائینی نیز در بحث «حکم تعذر شرط» مطالب جالب توجهی در این خصوص دارد. وی در اثبات صحت عقد و عدم بطلان آن بهعلت تعذر شرط میگوید‏ شرط مفقود برخی اوقات رکن معامله و عنوانی برای عوضین می‏باشد مانند صورت نوعی اشیاء که در ازاء آن‏ها اموالی پرداخت می‏شود و در قرارداد به ازاء آن‏ها ثمن پرداخت می‏گردد. ایشان در ادامه با ذکر چند مثال میگویند «مثل کون المبیع حماراً او غلاماً و نحو ذلک مما یوجب تخلّفه اختلالاً فی ارکان العقد علی حسب ما قصده المتعاقدان مثل ما اذا باع غلاماً حبشیا و ظهر حماراً وحشیا». در این مورد معامله بدون شک باطل است، چراکه اگرچه میان ثمن و آن موجود خارجی معاملهای واقع شده است ولیکن میان صورت نوعیه مورد انتظار و واقع هیچ توافقی وجود ندارد… . اینکه گفته می‏شود ان العقود تابعه للقصود محل استعمالش در همین جا است؛ «حیت ان ما قصده البائع مثلاً و بذل بازائه الثمن منتف و ما هو موجود لم یقصده و لم یبذل بازائه شیء. … فان مالیه الاشیاء بصورها النوعیه بل بالصور العرفیه التی ربما تکون اخص من الصور النوعیه العقلیه فتأمل جیدا».
درخصوص وجه تأمل این مطلب باید گفت برخی اوقات صورت عرفیه موضوع مورد معامله از صورت نوعیه که با ملاک عقل برداشت می‏شود خاص‏تر می‏باشد؛ مانند اینکه نوعاً ما انسان‏ها تصادفی بودن خودرو را نقصی که صورت نوعیه عقلی خودرو را تغییر دهد بهحساب نمی‏آوریم، درحالیکه این نقص (تصادفی بودن خودرو) با ملاک صورت عرفیه، موضوع مورد معامله را عوض می‏کند. نائینی در ادامه با بیانی زیبا و البته مختصر می‏گوید «و ببیان اُوضح الخصوصیه الفاقده تاره توجب ان یعد الموجود الخارجی مبانیا لما وقع علیه العقد عرفا فانتفاءهما یوجب بطلان العقد لا محاله،… و اخری تکون الخصوصیه فضله بمعنی ان انتفاء‏ها لایوجب اختلالا فی مبادله المالین بحیت یعد الموجود فعلا مبانیا للمعقود علیه عقلا او عرفا و ان کان الالتزام بکون احدهما عوضا عن الآخر منوطا بوجود الخصوصیه فانتفاؤها فی تلک الصوره یوجب انتفاء الالتزام لا انتفاء اصل المبادله… ».
باید دانست هر موجود دو طبیعت دارد. طبیعت اولیه که همان ذات موجود است مانند ماهیت حیوان ناطق نسبت به انسان و طبیعت ثانویه که عبارت است صفت و کمالات وجودی ملحق به موجود که البته خارج از آن ماهیت ذاتی می‏باشد. این تقسیم دوگانه طبیعت اشیاء که در کلام فقها بهکرات دیده می‏شود به درک صورت نوعیه کمک می‏کند. درواقع صورت نوعیه اغلب همان طبیعت اولیه اشیاء می‏باشد ولیکن برخی اوقات طبیعت ثانویه اشیاء آنقدر اهمیت دارد که صورت نوعیه موضوع معامله را شکل می‏دهد؛ مانند وصف قدمت در اشیاء عتیقه و یا وصف اصالت در اشیاء هنری. در این اشیاء این طبیعت ثانویه آن‏ها است که مهم است و نه طبیعت اولیه و ذات آنها که عبارت است از مقداری چوب یا فلز و یا مواد فیزیکی دیگر، بههمراه شکل و اندازه و رنگ خاص. از منظر صورت عرفیه، مفاهیم اولیه بههم می‏ریزد، چراکه دیگر شاید نهتنها جنس موضوع معامله بلکه هویت مادی آن نیز بیاهمیت باشد و تنها یک وصف و ویژگی، اساس موضوع معامله را شکل دهد. اگرچه جنس موضوع معامله اغلب در اشیایی که ارزش آن‏ها به مواد فیزیکی تشکیلدهنده آنها میباشد، مهم و اساسی می‏باشد مانند جنس درهم که باید از نقره باشد و لذا اگر از مس یا فلز کمبهای دیگری باشد معامله باطل است، لیکن اغلب اوقات متعاملین به جنس مادی موضوع معامله توجه ندارد و در تعامل اغلب به هویت مادی و یا صورت نوعیه (عرفیه) آن شیء توجه میکنند. چنانکه گفتیم ملاک صورت عرفیه برای کشف خود موضوع معامله مانند ملاک مادی این نقص را دارد که شاید کاشف از اراده حقیقی متعاملین نباشد. اکنون باید دید آیا نظریه شخصی میتواند در کنار رفع این عیب نظریه نوعی، از مزایای آن نیز برخوردار باشد؟
بند دوم- نظریه شخصی
چنانکه گذشت وجه تمایز نظریه شخصی از نظریه نوعی توجه به اراده متعاملین میباشد. برحسب نظریه شخصی آن چیزی مهم است و خود موضوع معامله را تشکیل میدهد که در نظر متعاملین وصف اساسی را تشکیل دهد. در نظریه شخصی بهجای آنکه در اوصافی که در نظر اولیه میتواند در شیء وجود داشته و مربوط به ماهیت آن شیء باشد جستجو گردد، باید اراده اشتباهکننده را در نظر گرفت و بررسی کرد که وی نسبت به موضوع معامله چه تصوّری مینموده است. از این منظر اوصاف ماهوی موضوع معامله اوصافی هستند که از نظر اراده فاعل، اساسی تلقّی شوند.
برخی حقوقدانان ایران متأثر از حقوق فرانسه بهنادرستی معتقدند در نظریه شخصی اگر معامل فقدان اوصاف ماهوی و مهم را میدانست، تصمیم به انجام عمل قضایی مزبور نمیگرفت. چنانکه گذشت این بیان نمیتواند درست باشد چراکه حتی در انگیزههای شخصی نیز اگر معامل عالم بهواقع میبود شاید اقدام به معامله نمیکرد، درحالیکه اشتباه در انگیزههای شخصی هیچ اثری در قرارداد ندارد. طبق نظریه شخصی ممکن است اشتباه در مادهی موضوع معامله وجود داشته باشد، بیآنکه اشتباه در وصف اساسی تلقّی شود، چنانکه کسی کاسه عتیقهای را بهلحاظ عتیقه بودنش میخرد، ضمناً در ماده تشکیلدهنده آن اشتباه میکند؛ بهعنوان مثال تصوّر میکند که کاسه از نقره است، درحالیکه از فلز دیگری است. در اینجا در وصف اساسی مورد معامله اشتباهی روی نداده و معامله صحیح و معتبر است. همچنین ممکن است اشتباهی در وصف اساسی و نه در ماده مورد معامله رخ دهد و بر این اساس معامله قابل ابطال باشد؛ مثل کسی که گندم بهاره را بهجای گندم پاییزه، اسب پیر را بهجای اسب جوان و تابلوی تقلیدی را بهجای تابلوی اصیل خریداری میکند.
چنانکه میدانیم پیروان نظریه اراده ظاهری قهراً به نظریه نوعی و طرفداران نظریه اراده باطنی منطقاً به نظریه شخصی متمایل میشوند. درواقع نمیتوان معتقد به اراده باطنی بود و درعینحال برای کشف خود موضوع معامله در پی اراده متعاملین نبود و یا برعکس با اعتقاد به اراده ظاهری، برای کشف خود موضوع معامله، به دنبال نظریه شخصی بود. بیدلیل نیست چنانکه خواهیم دید در حقوق فرانسه که بر اراده باطنی تأکید میکنند، ملاک شخصی مورد پذیرش واقع شده است، درحالیکه در حقوق آلمان چنانکه گذشت چون بر اراده ظاهری تکیه دارند ملاک نوعی (ماده 119 ق. م) را برگزیدهاند. این تعامل ارادهها بر دو نظریه شخصی و نوعی در حقوق ما نیز وجود دارد، چراکه چون در حقوق ما اراده باطنی مقدم شمرده شده است، نظریه شخصی نیز با ترجیح بیشتری مورد اقبال واقع شده است. در دو فقره نخست بند اول ماده 24 قانون تعهدات سویس نیز به ملاک شخصی توجه شده است. در حقوق فرانسه در ماده 1110 قانون مدنی هیچ اشارهای به ملاک تشخیص خود موضوع معامله نشده است. در این ماده نه سخن از ملاک نوعی و نه اشارهای به ملاک شخصی شده است. البته در ماده 1641 قانون مدنی فرانسه در بحث عیوب مخفی، نظریه شخصی برای تشخیص اساسی بودن وصف مورد اختلاف بهکار رفته است. باید توجه داشت که از مذاکرات مقدماتی تصویب ماده 1110 قانون مدنی فرانسه در مجالس قانونگذاری تمایل قانونگذار به نظریه شخصی برداشت میشود.
سیر تحول نظریه نوعی به نظریه شخصی در حقوق فرانسه جالب توجه و آموزنده است. قبل از آن باید درخصوص نگرش این حقوق به اقسام مختلف اشتباه اندکی پرداخت. در تقسیم سنتی (کلاسیک) حقوق فرانسه که متأثر از تقسیم حقوق قدیم فرانسه بوده است اشتباه به سه دسته تقسیم میشد. اشتباه موجب بطلان یا مانع، اشتباهی که برای حفظ مصلحت اشتباهکننده به او قابلیت ابطال میدهد و نهایتاً اشتباه بیاثر. بر این اساس ایشان اشتباه دسته دوم (موجب قابل ابطال شدن قرارداد) را در دو مورد مصرح در ماده 1110 ق. م، خلاصه میکردند و اشتباه بیاثر را اعم از چندین مورد مانند اشتباه در انگیزه، اشتباه در شخصیت طرف معامله هنگامیکه شخصیت او علت عمده عقد نباشد و اشتباه در وصفی که در مورد ماهیت موضوع تعهد نیست، برمیشماردند.
در عمل دادگاهها از این تقسیمبندی سهگانه روی برتافتند و از حقوق جدید فرانسه تبعیت کردند. بر این اساس ایشان از یک طرف اشتباه مانع را چون مربوط به وجود تراضی میشد و نه صحت آن، از اساس خارج از نظریه اشتباه میدانستند و از طرف دیگر تفاوت میان دسته دوم و دسته سوم را از اساس رد کردند. بهاعتقاد ایشان تمییز این دو دسته بر اساس قواعد خشک ناشی از مقتضیات روزمره زندگی بوده است و باید به دنبال ملاک انعطافپذیری بود که بر حالتهای مختلف قابل تطبیق باشد.
این ملاک انعطافپذیر همان اشتباه اساسی یا عامل اساسی و تعیینکننده میباشد. بر این اساس هر اشتباهی که موضوع آن، یک عامل اصلی و تعیینکننده باشد، اشتباه اساسی بهحساب میآید و لذا به اشتباهکننده قابلیت ابطال قرارداد اعطاء میشود. در این حالت دیگر نباید به دو مورد مصرح در ماده 1110 ق. م اکتفا کرد بلکه هر اشتباهی اعم از اشتباه در وصف و ارزش و… که از وصف تعیینکننده برخوردار باشد اشتباه مؤثر بهحساب میآید. در غیر این صورت ولو آنکه اشتباه در موضوع معامله و یا شخص طرف معامله باشد، اشتباه بیاثر خواهد بود. البته تصریح بند دوم ماده 1110 قانون مدنی فرانسه به اینکه شخصیت طرف باید علت عمده باشد، خود نوعی اعتراف به این ملاک جدید است. شاید بتوان بر اساس دکترینهای جدید و نیز وحدت ملاک بند دوم ماده 1110 ق. م، خود موضوع مورد معامله یا سوبستانس را نیز در چهارچوب وصف اساسی و علت تعیینکننده تفسیر کرد.
نویسندگان حقوق فرانسه در دوره نخست با تفسیر لفظی خود موضوع معامله، ملاک نوعی را اساس تفسیرهای خود از سوبستانس قرار میدادند ولیکن در دوره دوم با داخل کردن عامل شخصی در تعریف این نوع از اشتباه دست به تعدیل نظریه نوعی زدند. پوتیه نخستین فردی است که مفهوم شخصی را وارد حقوق قدیم روم کرد. بهاعتقاد وی اشتباه درصورتی مربوط به «سوبستانس» است که راجع به وصفی در موضوع معامله باشد که متعاملین اساساً ]آنرا[ در نظر داشته باشند. بر این اساس آنچه تعیینکننده سوبستانس است، اراده متعاملین میباشد و نه تلقّی عرف و دیدگاههای نوعی که فارغ از اراده حقیقی متعاقد برای خود به فرض و ربط میپردازد. استادان اوبری و رو نخستین افرادی بودند که بهرغم اینکه ابتدا نظریه نوعی را بهعنوان اصل و قاعده عمومی فرض میکردند و مراد از ماهیت موضوع معامله را مواد تشکیلدهنده و ویژگیهای متمایزکننده آن موضوع از منظر عرف میدانستند، تصریح کردند که طرفین میتوانند بر وجود صفتی معین در موضوع قرارداد توافقکنند؛ که در این صورت این صفت از آن رو که مقصود طرفین است اصلی تلقّی میشود، نه از آن جهت که جزو ماهیت موضوع منحیثهو است. در دوره بعد یعنی در دوره سوم استاد لوران با مطرح کردن معیار شخصی معیار نوعی را اساساً کنار میگذارد. از نظر وی این قصد طرفین است که تعیینکننده ماهیت موضوع و اوصاف معتبره در آن است. سایر نویسندگان نیز نظر لوران را دنبال کردند. بنابراین استاد بودری و استاد بارد ماهیت موضوع را به «اوصاف اصلیای که طرفین معامله یا یکی از آن دو در موضوع در نظر گرفتهاند، بهگونهای که بدون آن اوصاف عقد منعقد نمیشود»، تعریف نمودند. پلنیول، کولان و کاپیتان و ژوسران نیز همین نظریه را برگزیدند.
رویه قضایی نیز با تمایل به ملاک شخصی از ملاک نوعی روی برگرداند. بر اساس رأی دیوان عالی کشور خود موضوع قرارداد آن چیزی است که اگر چنانچه نمیبود یکی از طرفین حاضر

برای دانلود متن کامل فایل این  پایان نامه می توانید  اینجا کلیک کنید