پایان نامه با کلید واژه 
مصدری

پایان نامه با کلید واژه مصدری

دانلود پایان نامه

مستقلی است که در پایان این مبحث به آن می‌پردازیم.
علاوه‌بر این سه، در قراردادها جهت و سبب هم مطرح است. جهت همان علت شخصی است که در هر عقدی بسته به مورد متفاوت است، لیکن سبب همان علت نوعی است که در هر نوع عقدی یکسان است. در عقود معوض تعهد هر یک از متعاقدین سبب و علت تعهد طرف دیگر است.
تفکیک میان موضوع معامله و موضوع تعهد چندان مورد وفاق همه حقوقدانان نیست. برخی از اساتید در توجیه تعارضات موجود در حقوق فرانسه درخصوص تعیین موضوع عقد بیان می‌دارند «مال یا عمل را می‌توان مورد معامله دانست و نسبت به مفاد ماده 214 ق. م همانند ماده 1126 قانون مدنی فرانسه از این حیث که مال یا عمل را مورد معامله معرفی کرده است، ایرادی نمی‌توان داشت و جدا‌ کردن موضوع عقد از موضوع تعهد امری تصنعی و نادرست به نظر می‌رسد». لیکن برخی دیگر از اساتید با این بیان که «… اگر عقد به تراضی مبنای تعهد گفته‌ شود و از اسباب آن بهشمار آید، بیگمان بایستی موضوع آن دو نیز جدای از هم باشد»، از تفکیک میان این دو حمایت کرده‌اند. بی‌شک منشاء این اختلافها را چه در حقوق ما و چه در حقوق فرانسه باید در متن قانون جستجو کرد. حسب ماده 214 قانون مدنی ایران «مورد معامله باید مال یا عملی باشد که هر یک از متعاملین تعهد تسلیم یا ایفای آنرا می‌کنند» و نیز حسب ماده 1126 قانون مدنی فرانسه (که مأخذ ماده 214 است) «موضوع هر معامله‌ای چیزی است که یک طرف متعهد به دادن آن یا انجام یا عدم انجام آن می‌شود». هر دو ماده در تعریف مورد معامله تکیه بر تعهد کرده‌اند.
به نظر ما نقص ماده 214 تنها در تعریف مورد معامله نیست بلکه این ماده از این جهت که فقط به عقود عهدی اشاره کرده‌ است و به عقود تملیکی مانند بیع اشاره‌ای نداشته‌ است نیز فاقد وجاهت کافی است. وانگهی این ماده به موضوع عقود غیر مالی مانند نکاح نیز توجهی نداشته‌ است. این تعریف همچنین سقوط حق یا تعهد را (در قراردادهایی مثل تبدیل تعهد) مورد غفلت قرار داده ‌‌است و البته اگر بهجای واژه عمل در این ماده از واژه ایفا استفاده می‌شد هم فعل و هم ترک فعل را در برمی‌داشت. درواقع موضوع تعهد عبارت است از ایفای تعهد و متعلَّق آن عبارت است از مال یا عملی که ایفای تعهد بدون آن امکان ندارد. مازو معتقد است اگر در ماده 1126 قانونگذار واژگان «هر تعهدی» و «ایفاء» را بهجای واژگان «هر قرارداد» و «چیز» انشاء می‌کرد، در تعریف خود موفق بود.
برخی از اساتید معتقدند که مراد از مورد معامله در ماده 214 درواقع مورد تعهد است، درحالیکه برخی دیگر گفته‌اند مراد از مورد معامله در ماده 214 متعلَّق موضوع تعهد است. به نظر می‌رسد نظر اخیر ترجیح دارد چراکه مورد یا موضوع تعهد یک امر معنوی است که متعهد مستقیماً به آن وابسته است و این امر معنوی که می‌تواند چهار چیز باشد (انتقال، فعل، ترک و اسقاط) با متعلَّق آن که امری مادی و فیزیکی است متفاوت است.
متعلَق موضوع تعهد از چندین جهت قابل تقسیم است. از جهت ماهیت می‌توان آنرا به مال، عمل (انجام یا ترک) تحقق یا سقوط تعهد و نیز شخص تقسیم کرد. خود مال متعلَّق موضوع تعهد می‌تواند عین، منفعت و یا حق (حق مربوط به عین و حق وابسته به یک امر معنوی) باشد. موضوع تعهد از جهت کلی و جزئی بودن به عین معین، کلی در معین و کلی فیالذمه تقسیم می‌شود. موضوع تعهد از جهت دیگری به مثلی و قیمی قابل تقسیم است. این تقسیم مخصوص آنجایی است که متعلَّق موضوع تعهد از جهت ماهیت مال عینی باشد. این تقسیمات به این موارد ختم نمی‌شود بلکه از جهات مختلف دیگری نیز می‌توان متعلَّق موضوع تعهد را تقسیم‌بندی کرد.
شایع‌ترین موضوع تعهد کالا می‌باشد. در حقوق انگلستان کالا چنین تعریف شده‌ است «همه اموال منقول شخصی بجز حق متنازعفیه و پول». اینکه آیا اموال غیر مادی مانند سهام شرکتها، یا اموال معنوی مانند حق تألیف، حق اختراع و علامت تجاری جزو اموال بهحساب میآیند یا نه؟ اختلاف وجود دارد، اما درهرحال تمام این موارد میتوانند موضوع معامله، بهمعنایی که خواهیم گفت، قرار بگیرند. به نظر میرسد در یک معنای عام هر چیزی که بتواند عوض قرار بگیرد میتواند موضوع تعهد نیز قرار بگیرد. در حقوق انگلیس تفکیک میان موضوع تعهد و موضوع معامله به چشم نمیخورد و ایشان محل وقوع آثار قرارداد را همان عوض میدانند.
مبحث دوم: مورد معامله (موضوع معامله)
معامله مصدر باب مفاعله از ریشه عمل است که اثر پذیری و طرفینی‌ بودن عمل (مطاوعه) از جمله خصوصیات این باب است. معامله در سه معنای عام، خاص و اخص بهکار رفته‌ است. در معنای عام معامله در مقابل عبادت بهکار می‌رود و به هر فعلی که نیازمند نیّت و قصد قربت نباشد اطلاق می‌شود. در فقه معروف و مرسوم است که بخش عبادات مقدم بر معاملات بحث می‌گردد. در معنای خاص معامله به اعمال حقوقی (عقد و ایقاع) اطلاق می‌شود. در معنای اخص معامله شامل عقود مالی معوض می‌گردد و لذا نکاح را در بر‌نمی‌گیرد.
چنانکه گذشت میان عقد و معامله و قرارداد تفاوتی وجود ندارد. قانون مدنی در ماده 183 در تعریف عقد گفته ‌است «عقد عبارت است از این که یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آنها باشد». از جمله ایرادات این تعریف می‌توان به چند مورد اشاره کرد. نخست، این تعریف عقود تملیکی را در برنمی‌گیرد و فقط منحصر به عقود عهدی است. دوم، این تعریف عقود معوض را در برنمی‌گیرد و منحصر به عقود غیر ‌معوض است. سوم، این تعریف میان دو مفهوم عقد و تعهد خلط کرده ‌است چراکه عقد را معادل تعهدی دانسته‌ است که یک یا چند نفر در برابر دیگران برعهده گرفته‌اند و مورد قبول آنها قرار گرفته ‌است.
برای رفع این ایرادها اساتید تعریفی متفاوت از عقد یا معامله ارائه داده‌اند. برخی اساتید در تعریف عقد گفته‌اند «توافق دو یا چند اراده است که بهمنظور ایجاد آثار حقوقی انجام می‌شود». برخی دیگر نیز «همکاری متقابل دو یا چند شخص در ایجاد ماهیت حقوقی» را تعریف عقد دانسته‌اند. عقد در هر یک از این تعاریف در معنای اسم مصدری بهکار رفته ‌است چراکه در هر یک از این سه تعریف «تعهد بر امری»، «توافق دو یا چند اراده» و «همکاری متقابل اراده» صحبت از یک فعل و عمل شده ‌است. تعریف اسم مفعولی (محصولی) عقد را می‌توان بر اساس هر یک از این سه تعریف چنین بیان داشت.
الف: «تعهدی که در پی ملتزم‌‌ شدن یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر ایجاد می‌گردد».
ب: «آثار حقوقیی که در پی توافق دو یا چند اراده ایجاد می‌گردد».
ج: «ماهیت حقوقیی که با همکاری متقابل دو یا چند شخص ایجاد می‌گردد».
اکنون با روشن ‌شدن مفهوم عقد و معامله از دو دیدگاه اسم مصدری و اسم مفعولی، باید دید موضوع معامله چیست و آیا اساساً چنانکه برخی معتقدند با موضوع تعهد متفاوت است؟
برخی حقوقدانان فرانسوی با پاک‌ کردن صورت مسأله اساساً منکر وجود موضوعی برای معامله شده‌اند، امری که نمی‌تواند منطقی و مقبول باشد، چراکه چگونه می‌توان یک امر ارادی را بدون موضوع تصوّر کرد؟ برخی دیگر نیز گفته‌اند موضوع معامله همان ایجاد تعهد است که به نظر می‌رسد ایجاد تعهد اثر معامله است و نه آنکه موضوع آن باشد. اما عده‌ای دیگر موضوع معامله را چنین تعریف کرده‌اند «مجموعه عملیات و تحولات حقوقی که برای وقوع آنها تراضی صورت می‌پذیرد». به نظر ایشان موضوع معامله یک عمل حقوقی مانند بیع، معاوضه و… و نظایر آنها است.
در این معنا موضوع معامله چیزی نیست مگر ماهیت حقوقی و آثار حقوقیی که محل همکاری دو یا چند اراده است. در تعبیر دقیقتر باید آثار حقوقی را هم خارج از موضوع معامله دانست و فقط ماهیت حقوقی مقصود را که محل و موضوع همکاری دو یا چند اراده است موضوع معامله دانست. بنابراین موضوع معامله و عقد بیع را باید همان تملیک مبیع در برابر ثمن دانست و این ماهیت حقوقی است که موضوع معامله را تشکیل می‌دهد.
لازم بهذکر است که موضوع معامله در این معنا را نباید با مقتضای ذات عقد یکی دانست. اگرچه این دو تا حدی به یکدیگر نزدیک هستند اما یکی نیستند. مقتضای ذات عقد درواقع اثر و هدف اصلی هر عقدی است. بهعنوان مثال در عقد بیع انتقال مبیع و ثمن هدف اصلی و مقتضای ذات عقد است، درحالیکه تملیک عین به عوض معلوم موضوع عقد است. شاید در مثال نکاح این اختلاف بهتر به چشم بیاید. مقتضای ذات عقد نکاح حلّیت مقاربت است، اما موضوع و محل عقد نکاح ذمه طرفین است که متعلَّق آن تکلیف و حق ناشی از حلّیت مقاربت است.
چنانکه گفتیم برخی از اساتید اختلاف میان موضوع عقد و تعهد را نادرست و تصنعی می‌دانند و معتقدند که موضوع عقد یا معامله چنانکه ماده 214 می‌گوید مال یا عمل است. به نظر ایشان موضوع عقد بسته بهمعنای مصدری و محصولی عقد متفاوت است. در معنای مصدری موضوع عقد عبارت است از ماهیت حقوق خاصی که مورد انشاء قرار گرفته ‌است. اما در معنای محصولی چون عقد عبارت از ماهیت انشاء شده ‌است، لذا موضوع این ماهیت انشاء ‌شده مال یا عملی (و در برخی عقود شخص) است که محل و جایگاه تحقق اثر عقد می‌باشد و لذا موضوع عقد در معنای محصولی مال و عمل است و نه ماهیت انشاء ‌شده آن عقد. ایشان در ادامه می‌گویند اگر جایگاه استقرار اثر را موضوع آن بنامیم، در این صورت می‌توان مال یا عمل را موضوع اثر عقد یعنی موضوع تعهد یا تملیک نیز شناخت. لذا موضوع عقد یا تعهد می‌تواند مال یا عمل باشد و جدا‌ کردن این دو، امری تصنعی و نادرست است. ایشان سپس با ذکر نظر مازو حقوقدان نامی فرانسه آنرا مورد انتقاد قرار می‌‌دهند.

به نظر مازو موضوع تعهد با موضوع عقد متفاوت است. موضوع تعهد عبارت از تأدیه و ایفاء است ولیکن موضوع عقد همان عمل حقوقی است که طرفین اجرای آنرا می‌خواهند. بهاعتقاد این استاد نظر مازو مورد انتقاد است «معنی عقد و تعهد در این نظر و نظرات مشابه در دو وضعیت لغوی متفاوت با هم مقایسه شده ‌است؛ عقد در معنی مصدری و تعهد در معنی اسم مفعولی… ». درحالیکه این نویسنده زمانیکه موضوع عقد را مشخص می‌سازد، عقد در معنای مصدری را لحاظ می‌کند ولی هنگامیکه موضوع تعهد را معرفی می‌کند، منظور او تعهد در معنی محصولی است. زیرا موضوع تعهد در معنی مصدری وظیفه قانونی است (نه تأدیه) و اثر آن باید ایجاد این وظیفه باشد… اگر بخواهیم عقد و تعهد را در معنی محصولی با هم مقایسه کنیم، باید تعهد را اثر عقد بدانیم نه (طبق گفته برخی از نویسندگان) موضوع عقد».

با تجزیه و تحلیل بیانات این استاد بزرگوار باید گفت ادعای ایشان اتحاد موضوع عقد و تعهد است که مبانی و دلایل متعددی را درخصوص این ادعا بیان داشتند، که اهم آنها عبارت است از: 1ـ موضوع عبارت است از جایگاه و محل استقرار اثر، و اثر عقد عهدی پیدایش تعهد به تسلیم یا ایفا است و اثر عقد تملیکی انتقال مالکیت است. 2ـ موضوع عقد بسته بهمعنای مصدری و معنای محصولی عقد متفاوت است. موضوع عقد در معنای مصدری ماهیت انشاء‌ شده است و در معنای محصولی مال یا عمل است. 3ـ با مقایسه عقد و تعهد در معنای محصولی آنها، تعهد اثر عقد است و نه موضوع آن. 4ـ چون برخی از محققان عقد را در معنای مصدری و تعهد را در معنای محصولی در نظر می‌گیرند لذا بهاشتباه معتقد به اختلاف موضوع عقد و تعهد شده‌اند.
بهنظر می‌رسد در این اختلاف باید به تفاوت عقود تملیکی (مانند بیع) و عقود عهدی توجه داشته ‌باشیم و الا نه اعتقاد به تفاوت موضوع عقد و تعهد کاملاً صحیح است و نه اعتقاد به اتحاد این دو می‌تواند تمامی جوانب امر را تبیین کند. اگر این دو مقدمه را بپذیریم که:
الف: موضوع عبارت است از جایگاه و محل استقرار اثر و اثر عقد عهدی ایجاد تعهد به ایفا است درحالیکه اثر عقد تملیکی انتقال مالکیت است.
ب: موضوع و اثر در عین متفاوت‌ بودن با یکدیگر بسته بهمعنای مصدری و اسم مفعولی عقد و تعهد در هر یک از این دو می‌تواند متفاوت باشد.
باید گفت اثر تعهد در معنای مصدری (متعهد ‌شدن و بهعهده ‌گرفتن)، ایجاد و پیدایش تعهد است. محل و جایگاه استقرار این اثر ذمه و عهده فرد متعهد است و البته متعلَّق این تعهد بر ذمه، مال یا عمل است. اثر تعهد در معنای محصولی (وظیفه و التزام قانونی) عبارت است از تأدیه، تسلیم، نوشتن، ساختن و هر فعل و ترک فعل مورد التزام و تعهد. برخلاف موضوع و محل تعهد در معنای مصدری، موضوع و محل تعهد در معنای محصولی ذمه نیست بلکه خود مال یا عمل می‌باشد. به دیگر سخن چون اثر تعهد (محصولی) تأدیه و تسلیم و نوشتن و ساختن و مانند آن است و اینها افعال فیزیکی هستند، محل و جایگاه استقرار آنها هم نمی‌تواند ذمه باشد بلکه باید چیزی از جنس خود آنها باشد، امری مادی و فیزیکی که این افعال بر آنها واقع گردد.
بهنظر ما سّر اینکه برخی از اساتید از موضوع تعهد به متعلَّق موضوع تعهد یاد کرده‌اند این اختلاف در موضوع تعهد در دو معنای مصدری و محصولی است. ایشان تنها به برخی از واقعیت وقوف یافته‌اند درحالیکه تمام حقیقت این نیست. درواقع مال یا عمل در معنای مصدری تعهد، متعلَّق موضوع تعهد هستند و در معنای محصولی تعهد، خود موضوع تعهد هستند و نه متعلَّق موضوع تعهد.
اما اثر عقد در معنای مصدری (توافق و همکاری متقابل ارادهها) ایجاد و پیدایش ماهیت حقوقی انشاء ‌شده خاص هر عقد است. محل و موضوع استقرار این ماهیت حقوقی نیز تعهدات احیاناً مختلف و متفاوت است. عقد در معنای محصولی، که عبارت است از ماهیت حقوقی خاص انشاء ‌شده، دارای اثر متفاوتی با معنای مصدری خود است. اثر عقد در معنای محصولی عبارت است از ایجاد و پیدایش تعهد(ها) یکجانبه یا متقابل است. به دیگر سخن اثر ماهیت حقوقی ایجاد ‌شده، بهوجود ‌‌آوردن تعهدات مختلف است، تعهداتی که موضوع و محل استقرار آنها بسته به نوع عقد کاملاً متفاوت است. در عقود تملیکی مانند عقد بیع، موضوع عقد عین یا حق عینی وابسته است، چراکه محل و موضوع «تعهد به تسلیم و تملیک» که اثر عقد است این عین یا حق عینی وابسته است. درحالیکه در عقود عهدی مانند مضاربه، جعاله و… محل و جایگاه و موضوع تحقق آثار (تعهدات مختلف) مال یا عمل فیزیکی نیست، بلکه ذمه و عهده طرف است و البته متعلَّق این تعهد بر ذمه، مال یا عمل می‌تواند باشد.

مطلب مرتبط :   پایان نامه حقوق درباره : کنوانسیون وین

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

علت اینکه در حقوق ایران و نیز فرانسه درخصوص موضوع عقد و تعهد اختلاف نظرهای زیادی وجود دارد غفلت از تفاوت میان موضوع عقد تملیکی و موضوع عقد عهدی است. با این تبیین دیگر نباید بهطور مطلق گفت موضوع تعهد با موضوع عقد متفاوت است و یا اختلاف میان آنها تصنعی و نادرست است، بلکه باید گفت در عقود تملیکی موضوع عقد و موضوع تعهد یکی است ولیکن در عقود عهدی موضوع تعهد (در معنای محصولی) با موضوع عقد متفاوت است. موضوع تعهد در عقود عهدی مال یا عمل است درحالیکه موضوع عقد در این عقود ذمه و عهده فرد متعهد است و البته مال یا عمل، متعلَّق تعهد بر ذمه و عهده فرد متعهد می‌باشد.
بنابراین در عبارت اشتباه در موضوع معامله، «موضوع معامله» با نوعی تسامح در معنا بهکار رفته است. درواقع در عقود تملیکی این اصطلاح دقیق و شایسته بهکار می‌رود ولیکن مراد از موضوع معامله در عقود عهدی همان موضوع تعهد (بهمعنای محصولی) است. از باب غلبه و شیوع عقد بیع در قراردادها و بالطبع اشتباه در موضوع این عقد، شاید بتوان گفت اصطلاح «اشتباه در موضوع معامله» بهرغم تسامحی که در آن وجود دارد، اصطلاح مناسب و گویایی است.
مبحث سوم: خود موضوع معامله
ماده 200 قانون مدنی اعلام می‌دارد «اشتباه وقتی موجب عدم نفوذ معامله است که مربوط به خود موضوع معامله باشد». در ابتدای ماده 1110 قانون مدنی فرانسه نیز آمده‌ است «اشتباه هنگامی موجب بطلان قرارداد می‌باشد که مربوط به خود موضوع معامله باشد».
در حقوق ما عبارت «Substance même» به «خود موضوع» ترجمه شده ‌است. باید دید چه فرقی میان موضوع معامله و خود موضوع معامله وجود دارد؟ موضوع معامله چنانکه گذشت فقط

برای دانلود متن کامل فایل این  پایان نامه می توانید  اینجا کلیک کنید

پاسخی بگذارید

بستن منو