پایان نامه :
عرفیه

پایان نامه : عرفیه

دانلود پایان نامه

برخی حقوقدانان در توصیف نظریه مختلط گفتهاند در این نظریه سرنوشت قرارداد تابع فکر شخصی یکی از متعاملین نیست بلکه معیار اشتباه، فکر عمومی و عرف و عادت است. بهاعتقاد ایشان از نظر عرف پارهای از اوصاف در موضوع معامله اساسی میباشد و اشتباه در این اوصاف است که موجب بطلان معامله میشود. ایشان سپس از اوبری و رو تعریف سوبستانس را بیان میدارند که بهاعتقاد این دو حقوقدان منظور از سوبستانس نه فقط عنصر مادی موضوع است، بلکه علاوهبر آن خصوصیاتی است که اجتماع آنها طبیعت خاص موضوع را در نظر عرف تشکیل میدهد و آنرا بر حسب مفاهیم عمومی از اشیائی که از نوع دیگر هستند جدا میکند.
چنانکه قبلاً نیز گفتیم، این تعبیر از سوبستانس و نیز توصیف این حقوقدان از نظریه مختلط، آن چیزی نیست که ما به دنبال آن هستیم. درواقع چه در تعریف نظریه مختلط از منظر این حقوقدان و چه در تعریف سوبستانس از منظر اوبری و رو، تأکید بر نظریه نوعی شده است و نه بر نظریه شخصی و البته بهلحاظ اجتناب از ملاک مادی، این توصیف و تعبیر تا حدی معتدلتر از ملاک مادی در نظریه نوعی است. لیکن از آنجا که در آنها کاملاً به نظریه شخصی و اراده توجهی نشده است، لذا نمیتوان آن دو را دو توصیف و تعریف معتدل شده دانست که جوانب هر دو ملاک نوعی و شخصی را رعایت میکنند. درواقع نظریه مختلط مصطلح، خود بهنوعی جزو نظریه عرفی و نوعی است. در نظریه عرفی یا نوعی سوبستانس یا ماده تشکیلدهنده شیء است و یا با توجه به عرف و عادت و نظر همگانی آنرا شناسایی میکنیم. درحالیکه مراد ما از نظریه مختلط، نظریهای جدید و معتدل است که نه چشم بر حاکمیت اراده ببندد و نه دل را فارغ از مصالح اجتماعی و مصلحت طرف دیگر معامله کند.
دستیازیدن به نظریه مختلط در عالم واقع کار چندان آسانی نیست. اگرچه چنانکه برخی از اساتید گفتهاند در عمل این دو نظریه به هم نزدیک میشوند چراکه دادرس در پی مقصود واقعی دو طرف هنگامیکه به اوضاع و احوال رجوع میکند خواهناخواه مبنا را نظر عرف قرار میدهد، لیکن همچنان خود ایشان گفتهاند این اختلاف بیشتر از جنبه نظری اهمیت دارد. در برخی قوانین مانند قانون تعهدات سویس (ماده 25)به هر دو نظریه اشاره شده است ولیکن هرگز از تقدم یک ملاک بر دیگری سخن بهمیان نیامده است.
آنچه بهلحاظ نظری مهم است این است که درصورت تضاد مؤدای این دو نظریه باید کدام یک را مقدم دانست؟ در بحث قواعد اخلاقی خواهیم دید که رویکرد نوعی برخلاف نظریه شخصی کمتر میتواند منافع مدعی اشتباه را تأمین کند. از منظر اشتباهکننده این رویکرد در تقابل با حسن نیّت وی میباشد، اگرچه از منظر طرف مقابل اصل حسن نیّت مقتضی عدم قبول ادعای اشتباه است؛ چراکه هیچ دلیلی ندارد طرف دیگر بهصرف اشتباه یک طرف دچار تزلزل و بیاطمینانی گردد و از اطمینان به وضعیت موجود محروم بماند. از طرف دیگر رویکرد شخصی با تکیه بر اراده باطنی، منافع مدعی اشتباه را بیشتر تأمین میکند بهنحویکه از منظر او حسن نیّت مقتضی چنین حکمی است؛ درحالیکه از منظر طرف مقابل قبول ادعای اشتباه بهطور گسترده میتواند مخالف اصل حسن نیّت تلقّی شود.
در قسمت مربوط، به دلایل دو طرف بهتفصیل خواهیم پرداخت و خواهیم دید که چگونه لئونارد به نفع نظریه نوعی استدلال میکند و در مقابل باهر، راور و هارتمن چگونه از نظریه شخصی دفاع میکنند. اکنون باید دید آیا راه میانهای وجود دارد؟ و درصورت تعارض این دو کدام یک مقدم است؟ در حقوق فرانسه چنانکه گفتیم اوبری و رو و نیز گُدمه در ارائه نظریه مختلط بهصورت عرفیه اشاره کردهاند. مراد از صورت عرفیه همان اوصاف و ویژگیهایی است که از نظر عرف مهم و اساسی تلقّی میشود. در حقوق ایران نیز برخی بزرگان حقوق با ملاک قرار دادن صورت عرفیه برای تشخیص سوبستانس یا خود موضوع معامله و نیز مقایسه آن با نظریه اوبری و رو و گُدمه و قابل انطباق بودن این دو نظریه بر هم، این نظریه را که نظریه مختلط نامیده شده است را به نظام قضایی ما پیشنهاد میکنند. البته ایشان تفاوت ملاک صورت عرفیه در ماده 200 قانون مدنی ایران با ماده 1110 قانون مدنی فرانسه را در ضمانت اجرای آن دانستهاند؛ با این توضیح که در حقوق ایران، ضمانت اجرای اشتباه در خود موضوع معامله بر طبق نظریه صورت عرفیه بطلان مطلق است درحالیکه این ضمانت اجرا در حقوق فرانسه بطلان نسبی میباشد.
اگرچه نظریه یا ملاک صورت عرفیه نسبت به ملاک مادی، معقولتر و مناسبتر است و از معایب نظریه شخصی (عدم استحکام معاملات و …) نیز مُبری است و حتی با دکترین و رویه قضایی امروز فرانسه نیز هماهنگ است ولیکن آیا میتوان این ملاک را منطبق با مبانی حقوقی خود دانست؟ آیا مبنای اراده و عیوب آن که خود را یگانه مبنای حاکم بر نظریه اشتباه و سایر عیوب اراده میداند، به ما این اجازه را میدهد که بهمانند فرانسویان ملاک صورت عرفیه را برای تشخیص خود موضوع معامله بهکار ببریم؟ اگر حقوقدانان فرانسوی، ملاحظات اخلاقی را در عرض قواعد اراده در جعل احکام اشتباه مؤثر میدانند و برای تشخیص سوبستانس از ملاک صورت عرفیه که با مبانی حقوقی ایشان هماهنگ است بهره میبرند، آیا حقوقدانان ما نیز مجاز هستند بهمانند ایشان از این ملاک در تشخیص خود موضوع معامله بهرهمند گردند؟ به نظر میرسد ملاک صورت عرفیه یک ملاک نوعی است و با مبانی حقوق ما که تکیه بر اراده و اراده باطنی دارد ناسازگار است هرچندکه مزایای این ملاک را نمیتوان انکار کرد. برخی محققان برای برون رفت از این مشکل گفتهاند نظر صائب این است که قائل به نظریه شخصی با معیار عرفی شویم. بهاعتقاد ایشان آن چیزی اساسی تلقّی میشود که طرفین آنرا بهعنوان وصف اساسی مدّنظر داشته و البته در قرارداد نیز ذکر کرده باشند. چون مقاصد و امیال شخصی بدون اینکه وارد قلمروی تراضی شود، هیچ اثری نمیتواند داشته باشد. اما این اهمیت اراده برای متعاملین در مرحله ثبوت است. در مقام اثبات آن وصفی اساسی تلقّی میشود که عرف آنرا اساسی بداند و چنانچه متعاقدین یا احدی از متعاقدین مدعی باشد که آن وصف عرفاً اساسی، در نظر ایشان اساسی نبوده یا وصفِ عرفاً غیر مهم، در نظر آنها اساسی بوده و این قصد در قلمرو تراضی نیز وارد شده، باید بار سنگین اثبات دلیل را نیز تحمل نماید.

بیان این محقق و تلاش ایشان در حفظ اصالت مبنای اراده در تشخیص خود موضوع معامله، جالب توجه است. بااینحال کلام ایشان نیز از جهاتی محل ایراد است. ذکر در قرارداد و یا ورود در قلمروی تراضی و یا حتی علم طرف دیگر به اساسی بودن موضوع اشتباه، در حقوق ما شرط تأثیر اشتباه نمیباشد و اشاره این محقق به لزوم این شروط نمیتواند بیتأثیر از حقوق مغرب زمین باشد. خصوصاً آنکه ایشان اهمیت اراده با این شرایط را مخصوص مرحله ثبوتی میدانند، درحالیکه چنانکه در شرایط اشتباه دیدیم در حقوق ایران هیچ یک از این شرایط برای تأثیر اشتباه شرط نیست. البته کلام ایشان در قسمت دوم یعنی مرحله اثبات، کلامی متین و مقبولی است و ما نیز بر این نتیجه صحه میگذاریم؛ چراکه در مقام اثبات، سیاست قضایی بهراحتی این اختیار را دارد که در قبول هر ادعایی به سختگیری و یا تساهل و تسامح روی آورد.
درواقع در حقوق ما ملاک صورت عرفیه بهلحاظ مبنایی نمیتواند در مرحله ثبوت اشتباه موجه باشد و این ملاک شخصی است که در مرحله ثبوت حرف نهایی را میزند. بااینحال بهخاطر همگام شدن با دکترینهای حقوق فرانسه و استفاده از مزایای نظریه نوعی، میتوان در مرحله اثبات شرط و شروطی را بر نظریه شخصی تحمیل کرد. این راهحل هم با مبانی حقوقی ما سازگار است و هم بهنوعی پاسخگوی ملاحظات اخلاقی و اجتماعی است؛ راهحلی که نه از سر ناز و اختیار بلکه از باب نیاز و الزام اقتضاءات حقوق ملی بر ما تحمیل میشود و اگر قرار باشد روزی در این راهحل تغییری ایجاد گردد و یا مثلاً اقبال به نظریه صورت عرفیه و نظریه مختلط فرانسویان گردد باید قبل از هر چیز در حوزه مبنای اشتباه، مبنای اراده را بهنفع مبانی دیگر مانند مبنای اخلاقی و سایر ملاحظات اجتماعی محدود کرد.
قائل شدن به نظریه صورت عرفیه برای تشخیص خود موضوع معامله اگرچه بر مذاق برخی حقوقدانان خوش میآید و نوعی جمع بین دو نظریه نوعی و شخصی میباشد؛ چراکه درهرحال عرف بهاستخدام در میآید تا نظر شخصی معامل کشف گردد، ولیکن با مبنای فعلی حقوق ایران همخوانی ندارد. در این نظریه بهسان برخی نظریهها و از جمله نظریه ایرینگ برای حل مشکل و حفظ مصالح اجتماعی و مصلحت طرف دیگر بهنوعی فرض اراده شده است، اراده مفروضی که بهراحتی میتواند با اراده حقیقی متعامل مغایرت داشته باشد. بنابراین بایسته است بر اساس مبنای اراده بر نظریه شخصی تکیه کنیم و البته برای تلطیف این نظریه و پرهیز از معایب آن، در مرحله اثبات نهتنها به ملاک نوعی نظر داشته باشیم، بلکه بهمانند فرانسویان شرایطی مانند «در قلمروی تراضی بودن» را در قالب معقول و متعارف بودن اشتباه پیگیری کنیم.
فصل سوم: تقسیمات اشتباه (اقسام اشتباه)

در نظامهای حقوقی مختلف اشتباه از چندین جهت مورد تقسیم قرار ‌گرفته ‌است. مهمترین این تقسیمها مبتنی بر اثر و ماهیت اشتباه می‌باشد. با توجه به تعریف اصطلاحی اشتباه «اعتقاد غیر ‌دقیق یا نادرست معامله‌کننده از واقعیت(های) راجع به یکی از عناصر عمل حقوقی که می‌تواند دارای اثر حقوقی باشد یا نباشد»، می‌توان گفت از یک دیدگاه کلی اشتباه به اشتباه مؤثر و غیر ‌مؤثر تقسیم ‌پذیر است. بحث از اشتباه غیر مؤثر بهعنوان یک نوع اشتباه حکایت از جامع ‌بودن نظریه اشتباه دارد هرچندکه برخی تنها اشتباهات مؤثر را جزو این نظریه می‌دانند. وانگهی با توجه به عبارت «واقعیت(های) راجع به یکی از عناصر عمل حقوقی» می‌توان گفت نهتنها اشتباه در عناصر عمل حقوقی مثل موضوع معامله، شخص طرف معامله، جهت و انگیزه و حتی نوع عمل حقوقی از انواع اشتباهات تلقّی می‌شود، بلکه با توجه به کلمه «واقعیت(های)»، اشتباه در کیفیت (انواع وصفها)، کمیت و… راجع به این عناصر هم از جمله انواع اشتباه می‌باشد. بنابراین اشتباه در وصفِ سلامت یا وصفِ اجتماع موضوع معامله خود نوعی اشتباه می‌باشد.
چنانکه خواهیم ‌دید برخی از اقسام این تقسیم‌بندی‌ها با اقسام تقسیم‌بندیهای دیگر یکی می‌باشد. بهعنوان مثال اشتباه در موضوع معامله می‌تواند هم جزو اشتباهات مؤثر و موجب بطلان باشد و هم جزو اشتباهات موضوعی. علاوه‌براین برخی از انواع اشتباه‌ها می‌تواند خود سبب و علت اشتباه دیگری باشد، بهعنوان مثال اشتباه در قانون می‌تواند منجر به اشتباه در موضوع معامله یا شخص طرف معامله گردد. در چنین مواردی بهلحاظ تحلیلی و توصیفی ما شاهد دو نوع اشتباه در یک معامله هستیم. به نظر می‌رسد بهلحاظ فنی و حقوقی نیز ما شاهد دو اشتباه هستیم که هر یک بهتنهایی، درصورت داشتن شرایط لازم می‌تواند در اعتبار قرارداد مؤثر باشد. البته برخی اساتید با این بیان که «اشتباه حقوقی درصورتی در عقد مؤثر است که تمام شرایط اشتباه موضوعی را داشته ‌باشد و در همان قلمرو قرار گیرد. پس اگر شخصی درباره آثار حقوقی معامله با دیگری اشتباه کند، نمی‌تواند بر این مبنا اعلام بطلان معامله را بخواهد» خواسته‌اند به یکی از این دو نوع اشتباه اصالت دهند، درحالیکه چنانکه خواهیم‌گفت اشتباه حقوقی نیز در مؤثر‌ بودن در قراردادها از اصالت و استقلال کافی برخوردار است.
درهرحال بهرغم انواع مختلف اشتباه و بحثهای مفصلی که در این خصوص وجود دارد قوانین مدنی و موضوعه کشورها توجه چندانی به این تقسیمات نداشته‌اند و تنها بهذکر چند نمونه مهمتر از انواع اشتباه بسنده کرده‌اند. در قانون مدنی ایران در مادتین201 و 200 تنها به اشتباه در موضوع و شخص طرف معامله اشاره شده ‌است. این رویکرد در قانون مدنی فرانسه هم مشهود است. اما برخلاف قانون، اساتید حقوق از جهات مختلف به تقسیم‌بندی اشتباه پرداخته‌اند. از آنجا که روش تقسیم‌بندی‌های راجع به اشتباه در حقوق ایران و فرانسه و انگلستان اساساً با هم متفاوت است، در این فصل تقسیمات راجع به اشتباه در هر یک از این سه حقوق را در گفتاری جداگانه بررسی می‌کنیم.
گفتار نخست: تقسیمات اشتباه در حقوق ایران
برخی اساتید در یک تقسیم کلی اشتباه را به اشتباه موضوعی و اشتباه حقوقی تقسیم کرده‌اند. ایشان اشتباه درباره واقعیتهای خارجی را به اشتباه موضوعی و اشتباه درباره وجود و مفاد قواعد حقوقی و آثار آنها را به اشتباه حقوقی تعبیر کرده‌اند. بدیهی است که مبنای این تقسیم، متعلَّق اشتباه می‌باشد؛ یعنی چنانچه متعلَّق اشتباه موضوع یک حکم باشد اشتباه موضوعی و چنانچه متعلَّق آن خود حکم باشد اشتباه حقوقی است. هر یک از اشتباه موضوعی و حکمی خود می‌تواند دارای چندین نوع باشد. ایشان سپس در مبحث قلمرو اشتباه مدعی می‌شوند که با مطالعه مباحث پراکنده مربوط به اشتباه در فقه می‌توان تقسیم ذیل را استخراج کرد 1ـ اشتباه در نوع عقد 2ـ اشتباه در شخص طرف 3ـ اشتباه در ذات موضوع معامله. البته ایشان قلمروی اشتباه در قانون مدنی ایران را بیشتر از این سه مورد دانسته‌اند و اعم از 1ـ اشتباه در خود موضوع معامله 2ـ اشتباه در شخص طرف معامله 3ـ اشتباه در جهت معامله 4ـ اشتباه ناشی از تدلیس اعلام کرده‌اند. صرفنظر از اینکه ایشان تنها به بخشی از انواع اشتباه پرداخته‌اند و هیچ تقسیم‌بندی جامعی از انواع اشتباه بهدست نداده‌اند، این ایراد نیز بر ایشان وارد است که نباید اشتباه ناشی از تدلیس را در عرض سه اشتباه دیگر و بهعنوان قسیم آنها ذکر می‌کردند.
برخی از اساتید دیگر اشتباه را بر مبنای اثر آن به سه دسته تقسیم کرده‌اند. نخست، اشتباه باعث بطلان معامله. دوم، اشتباه موجب خیار فسخ و سوم، اشتباه بی‌اثر. هر یک از این سه دسته خود شامل چندین اشتباه می‌باشد. به نظر می‌رسد این تقسیم که بر حسب اثر اشتباه بیان شده ‌است با موازین فقهی و حقوقی ما کاملاً منطبق است. تقسیم اشتباه به اشتباه مانع یا اشتباه مبطل عقد و اشتباه بی‌اثر نیز از تقسیمات دیگری است که بدون شک متأثر از حقوق فرانسه می‌باشد. در این تقسیم نهتنها اشتباه مبطل معادل اشتباه مانع در حقوق فرانسه بهکار رفته ‌است، بلکه اشتباهات موجب خیار هم چون سبب بطلان قرارداد نمی‌باشند در زمره اشتباهات بی‌تأثیر و در عرض اشتباه در انگیزه آمده ‌است. در این تقسیم مانند تقسیم متداول در حقوق فرانسه که اشتباه را بر حسب اثر آن به اشتباه مانع (بطلان مطلق) و اشتباه عیب رضایت تقسیم می‌نمایند، تقابل میان اشتباه موجب بطلان و موجب خیار فسخ بهمانند تقابل میان اشتباه مانع و اشتباه عیب رضایت، دیده می‌شود ولیکن هیچ معلوم نیست چرا نویسنده اشتباه موجب خیار را در زمره اشتباهات بی‌تأثیر آورده‌ است و حتی اگر مراد از تأثیر، بطلان باشد، قرار‌گرفتن اشتباه موجب خیار در عرض اشتباه بی‌اثر مانند اشتباه در انگیزه هیچ توجیه حقوقی ندارد. به نظر می‌رسد این حقوقدان در اقتباس تقسیم اشتباه بر حسب اثر آن از حقوق فرانسه اساساً دچار سردرگمی شده ‌است، چراکه حتی در حقوق فرانسه اشتباهی که موجب بطلان نسبی می‌گردد (اشتباه عیب رضایت) جزو اشتباههای مهم و مؤثر بهحساب می‌آید و در عرض اشتباههای غیر ‌مهم و بی‌تأثیر قرار نمی‌گیرد.

مطلب مرتبط :   رشته حقوق-دانلود پایان نامه درباره حقوق طلبکار

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

آنچه مسلم است این آشفتگی در تقسیمات عمدتاً به تلاش برای اقتباس نظریه اشتباه از حقوق فرانسه برمی‌گردد. تلاشی که از نظر ما نهتنها مطلوب نیست، بلکه با توجه به موازین محکم فقهی و حقوقی ما درخصوص اشتباه و آثار آن، امکان پذیر هم نیست و منجر به چنین نتایج آشفته و نابسامانی می‌گردد. درهرحال در حقوق ما تقسیمات مختلفی از اشتباه ارائه شده‌ است که تقسیم اشتباه بر حسب متعلَّق (ماهیت) آن و نیز اثر آن از مهمترین این تقسیمات است. در این گفتار این دو تقسیم عمده را در دو مبحث مجزا مورد بررسی قرار می‌دهیم.
مبحث نخست: تقسیمات اشتباه بر حسب ماهیت آن (متعلَّق آن)
اگر متعلَّق اشتباه حکم مسأله باشد به آن اشتباه حکمی می‌گویند

برای دانلود متن کامل فایل این  پایان نامه می توانید  اینجا کلیک کنید

دیدگاهتان را بنویسید

Close Menu