منبع مقاله با موضوع
عین تعهد، فقه امامیه، بنای عقلا، اصل لاضرر

منبع مقاله با موضوع عین تعهد، فقه امامیه، بنای عقلا، اصل لاضرر

بیان داشته:
« با وجود قدرت بر زور، مستندی واسه پیدایش خیار فسخ سراغ نداریم.»22
با توجه به دلایل یاد شده، نظر مشهور فقهای امامیه بر اینه که حق فسخ در طول حق اجبار و زور به انجام تعهده و نه در عرض اون، یعنی اولویت با زور متعهده و فقط با تعذّر از اجرا یا محال بودن اجرای تعهده که حق فسخ واسه متعهدله ایجاد می شه. صاحب جواهر این مطلب رو به راه مؤکّدی بیان فرموده : «اگه بر ثبوت خیار در هنگام تعذّر از زور به انجام تعهد اجماع وجود نداشت و اگه حدیث لاضرر نبود… ممکن بود که نظریه ایجاد حق فسخ در حال تعذّر از زور هم از پایهً و بکلی نفی شه».23
ضمنا ، خیار چیزی خلاف قاعده و باید به مورد متیقّن بسنده کرد. بنابر این احکام خیار در خیال امکان زور مشروط علیه مورد تردیده. هم اونکه مدرک خیار، اجماعه و اجماع خاطر لبّیه و باید به قدر متیقّن اون عمل شه و قدر متیقّن جریان حکم خیار در خیال نبود قدرت بر اجباره.
خلاصه این که، مشهور فقهای امامیه رو باور بر اینه که قرارداد باید تا آخر امکان اجرا شه و اگه اجرا به جهتی از جهات ناممکن شد حق فسخ به وجود میاد.
از طرفی در فقه امامیه، تشریع خیار (حق فسخ) فقطً به خاطر دفع ضرره در صورتی که راه دیگری واسه جبران ضرر وارده وجود نداشته باشه و با وجود چاره ای واسه دفع ضرر از متعهدله، موجبی واسه پیدایش خیار فسخ بوجود نمی آید یعنی هنگامی که راه زور به انجام عین تعهد هست احتیاجی به استفاده از حق فسخ احساس نمی شه.24
در تأیید این نظریه هم بر این نکته تأکید شده که در فقه امامیه و حقوق مدنی ایران، بیع عقدی تملیکیه؛ یعنی به صرف ایجاب و قبول، واسه بایع- نسبت به ثمن- و واسه مشتری- نسبت به مبیع-ملکیت به وجود میاد. بدین ترتیب، در عقود تملیکی، تعهدی وجود نداره تا در خیال تخلّف از اون، بحث امکان فسخ قرارداد مطرح باشه. تعهد به تسلیم مبیع و پرداخت ثمن هم، مستقیماً به دلیل عقد بیع نیس؛ بلکه بدین جهته که هرکی مکلّفه ثروث دیگری رو که در اختیار داره، به صاحبش برساند. بنابراین، تعهد به تسلیم و پرداخت، چیزی خارج از قرارداد بیعه؛ و تخلّف از اون، بیع رو روبروی لرزش قرار نخواد داد. نتیجتاً، در صورت خودداری فروشنده از تسلیم جنس و یا خودداری خریدار از پرداخت ثمن، متعهدله فقط حق داره زور پایبند رو خواسته کند.25
به نظر می رسد که به خاطر این، انتقادی وارده؛ اول اینکه اخصّ از مدعیه؛ چون همه صور عقود معوّض تملیکی نیس؛ و در خیلی از موارد، دو طرف قرارداد تعهداتی رو در قبال طرف دیگه به عهده می گیرند؛ بی اینکه ثروث معینی، موضوع معامله بگیره. حتی در عقد بیع، وقتی موضوع قرارداد «کلّی فی الذّمه» است، عقد بیع تملیکی نیس؛ بلکه قراردادی عهدیه که مستقیماً ایجاد تعهد می کند؛ و این تعهد هم، رأساً از خود عقد ناشی می شه؛ و نمیشه اون رو به امور خارج از قرارداد مربوط دونست؛ وانگهی، این ادعا که تعهد به تسلیم جنس و پرداخت ثمن، ارتباطی به عقد بیع نداره، درست نیس؛ چون تعهد به تسلیم و پرداخت، یا به دلیل شرط ضمنی عقده و یا به دلیل اقتضای خود عقد بیع؛ و نمیشه این تعهدات رو، چیزی خارج از قرارداد به حساب آورد.26
2- 1- پاره ای از فقهاء27 فکر می کنند که مشروط له حتی در صورت قدرت بر زور ممتنع ، میتونه عقد رو فسخ کنه. چون خودداری از اجرای شرط و یا تعهد، عقد رو روبروی نابودی قرار داده و این باعث ایجاد حق فسخ واسه متعهدله می شه. پس هنگامی که طرف قرارداد از اجرای تعهد یا شروط خودداری کنه متعهدله حق داره زور اون رو به انجام عین تعهد از محکمه خواستار شده و یا عقد رو فسخ کنه. در این نظر، باور بر اینه که ضرر وارده بر متعهدله از ناحیه نبود انجام تعهد از دو راه موازی قابل تدارکه که هیچ یه بر دیگری رجحانی نداره و این متعهدلهه که حق داره راه انفع به ثروث خودشو برگزیند.
این گروه از فقهاء اول اینکهً خاطر نشون میده که پیدایش خیار فسخ به باعث خودداری مشروط علیه از انجام شرط یا عهده نه به خاطر محال بودن انجام تعهد ولو بالاجبار. بنابر این اگه پایبند به اختیار خود مورد تعهد رو به اجرا نگذارد موضوع خیار محقق گشته و همین امر باعث حق فسخ واسه مشروط له می شه. در نظر این عده التزام مشروط له به انجام معامله تا وقتیه که مشروط علیه هم به اون همراه باشه و اگه اون از این التزام سر باز زند دیگه التزامی واسه مشروط له باقی نمی موند و مشروط له مخیّر به فسخ یا نفوذ معامله می شه و این حق یعنی اختیار فسخ ، منافاتی با حق دیگه اون یعنی زور مشروط علیه بواسطه اشتراط نداره بلکه مشروط له هر دو حق رو در عرض همدیگه دارا می شه، حق فسخ رو به باعث تخلف از شرط و حق زور به انجام عین تعهد رو به باعث اشتراط. به خاطر این مشروط له مخیر در فسخ عقد یا زور مشروط علیه در انجام شرط یا تعهده.28
دوم اینکهً اصل لاضرر؛ منشأ ضرر در ضرورت عقد، وقتی که مشروط علیه از انجام شرط خودداری می ورزد، نبود ایجاد شرط (منظور نبود تحقق موضوع شرط در خارجه نه بی اعتباری شرط از اول) است و این ضرر به مجرد امکان زور مشروط علیه به وسیله مشروط له رفع نمی شه. هنگامیکه مشروط له از مشروط علیه مطالبه وفا به شرط رو می کند ولی اون خودداری می ورزد، ضرورت عقد در این زمان ضرریه و باید طبق مفاد «اصل لاضرر» مرتفع شه و امکان زور مشروط
علیه در حکم قوه امکان رفع ضرره نه اینکه ضرر رو رفع کند، پس باید فسخ در عرض زور باشه تا ضرری از باب ضرورت عقد به مشروط له متوجه نشه.29
صاحب جواهر، بی نقد و مخالفت، از بعضی از فقهاء اینجور نقل می کند: «ظاهر اقوال فقهاء اینه که هروقت در عقد لازمی، یکی از دو طرف عملی منافی با حقی انجام دهد که طرف دیگه به وسیله عقد مزبور کسب کرده، شارع، طبق قانون «لا ضرر و لا ضرار»، واسه طرف دیگه حق فسخ مقرر کرده؛ و عقد از جهت اون جایز شده، تا بدین وسیله ضرر اون دفع شه.»30
به عنوان مثال، اگه مشتری از پرداخت ثمن خودداری کند، این نبود پرداخت با حقی که بایع، در ازای عقد بیع، به عهده مشتری پیدا کرده، منافات می یابد. بنابراین، به خاطر قانون «لا ضرر»، عقد بیع نسبت به بایع جایز می شه؛تا بتونه معامله رو فسخ کرده،و خودشو از ضرری که به دلیل پای بند بودن به عقده،آزاد سازد.
سوم اینکهً نظر عرف: اگه به عرف مراجعه کنیم درمی یابیم که بنای ایشان هنگام تخلف از شرط، نبود لزومه، یعنی اینکه وقتی مشروط علیه از شرط تخلّف کرد، مشروط له مخیّره به اینکه به ضرورت عقد پایبند بوده، در صورت امکان زور مشروط علیه رو به انجام شرط بخواد، و یا اینکه همراه به عقد نباشه و اونو فسخ کند.31
این قول با اینکه با ادلّه صحت و ضرورت عقد موافق نیس ولی بیشتر میشه بوسیله اون نظم اجتماعی رو حفظ و به حقوق فردی احترام گذارد چون از یه طرف اگر مشروط علیه با علم به اونکه اگه عمل به شرط ننماید مشروط له میتونه عقد رو بر هم زند، از ایفاء تعهد و شرط خودداری کنه، کشف می شه که مشروط علیه هم مایل به فسخ عقد بوده و بدین جهت با فسخ عقد به حقوق هیچیک از اون دو ضرری وارد نخواد شد. نقض هر کدوم از دو طرف، نقض طرف مقابل رو توجیه می کند 32و این می میتونه اقاله ضمنی بین دو طرف باشه.33
از طرف دیگه ملاحظات عملی و رشد تولید در عصر حاضر باعث گردیده که حق فسخ و اخذ ضرر راه راحت تر و سریعتری واسه احقاق حقوق متعهدله باشه و از اینرو استفاده از این روش منطقی به نظر می رسد.
طبق مراتب بالا، روشن شد که مسأله در فقه امامیه اجماعی نیس و موضوع ً اختلافی و قابل بحثه. بنابراین تعبدی نسبت به نظریه اجرای اجباری عین تعهد وجود نداره و از اونجا که موضوع در بخش امور عقلاییه و شارع هم رفتار و اعمال عقلاء رو در این امور امضاء نموده ان باید بررسی کرد بنای عقلاء در رفتار معاملاتی خود نسبت به نقض قرارداد چیه؟ اجرای اجباری عین تعهد برابر مصالح پایبند و متعهدله و نظم عمومی اقتصادی و اجتماعی جامعهه؟اثر شرایط و شرایط و احوال پیرامونی قرارداد، در مقتضای بنای عقلا نسبت به نقض قرارداد چه اندازه؟ چالشها و مشکلات فراروی نظریه اجرای اجباری عین تعهد در دنیا اقتصادی و تجاری امروز کدامه؟
ً برابر توافق انجام شده اجرای عین قرارداد مقصود دو طرف عقده و عقل آدمی بر اون حکم می کند و بنای عقلاء هم بر اون مستقره در هیچ یه از مقررات نظامهای حقوقی هم ، اون نفی نشده اونی که محل نزاع و اختلافه در مورد گفته استفاده از این ساز و کار در همه موارد نقضه آنهم به ترتیب اولویتی که در نظریه اجرای اجباری عین تعهد اشاره شد.
در مورد خیارات قابل توجه اونکه برخی خیاراتی که در فقه به اون تصریح شده (خیار مجلس، حیوان و …) حمایت اونا ادلّه خاصه برخی دیگه تحت حمایت ادلّه عام مثل بنا عقلاء ، نفی ضرر، نفی عسروحرج، المؤمنون عند شروطهم و … هستن. نگاه کوتاه به خیارات مصرّح، نشون دهنده آنست که در خیلی از مواردیکه نقض اساسی تعهدات محقق شه از موجبات حق فسخ در فقه حساب می شن.
از طرفی این امکان هست که خیلی از خیارات مصرّح و غیرمصرّح با عنوان خیار تخلّف از شرط مثل روشن یا ضمنی قرار گیرند مثلاً خیارات عیب، غبن، تأخیرثمن و … از مصادیق خیار تخلّف از شرط ضمنی سلامت مبیع، بهای معتدل، نبود تأخیر ثمن و … تلقی شوند34 بنابر این از این جهت هم میشه ً مواردی رو که در حقوق ایران با نقض اساسی تعهدات توضیح می شن با عنوان کلی تخلف شرط و خیار اون قرار داد.
فقهاء تصریح دارن که شرط کردن در معاملات و هم تخلّف از اون چیزی عقلاییه و در صورت تخلّف از شروط عقلایی دو امر متحقق می شه یکی حق اجبار به اجرا و دیگری حق فسخ قرارداد بی اونکه دومی فرع بر اولی باشه.35 بنابراین هروقت تعهدی بطور روشن یا ضمنی مورد توافق دو طرف بگیره در صورت نقض، باعث دو حق فسخ و اجبار به اجرا میشه بی اونکه یکی بر دیگری مقدّم باشه بنابر این قید محال بودن اجبار به اجرا واسه تحقق حق فسخ، هیچ مبنای فقهی (و شرعی) نداره. حال اگه خیال کنیم موردی از نقض تعهد وجود داشته باشه که نتونه تحت یکی از اقسام خیارات مصرح مثل تخلف شرط بگیره طرف مقابل حق فسخ معامله رو داره یا نه؟
در جواب باید بدونیم که اول اینکهً عناوین خیارات توقیفی از طرف شارع مقدس نیستن تا بشه تعداد اون رو تغییر داد و فرق تعداد عناوین خیارات در کتب فقهی خود خاطر آنست که ایرادی نخواد بود که بشه موردی رو با اسم یا بی اسم به عناوین موجود اضافه کرد.
دوم اینکهً واسه ثبوت خیار همیشه خاطر خاص لازم نیس یعنی به صرف وجود خاطر عام هم بعضی وقتا ممکنه خیارات محقق شه مثل خیار غبن با وجود اونکه مثل خیارات مصرّحه اما به خاطر ادلّه عام مثل لاضرر، شرط ضمنی در عقد، بنا عقلاء و … مورد پذی

مطلب مرتبط :   پایان نامه با کلید واژگانبزه دیدگی، ارتکاب جرم، سبک زندگی، جرم انگاری
برای دانلود متن کامل فایل این  پایان نامه می توانید  اینجا کلیک کنید

دیدگاهتان را بنویسید

Close Menu