پایان نامه ارشد درباره طلاق

گرفته‌اند که اگر مورد اشتراط ترک یکی از موارد مباح باشد حتی به طور دائمی اشکالی ندارد.
درست است که اشتراط به فعل مباح، مستحب یا مکروه و یا ترک یکی از اینها جایز و بدون اشکال می‌باشد، اما چنانچه التزام به فعل یا ترک یکی از اینها به طور دائمی ‌باشد، ظاهر عدم صحت آن است؛ زیرا برای مثال، التزام به ترک مباح برای همه عمر معنایی جز تحریم آن بر ملتزم‌عنه ندارد و عملاً به منزله‌ی تحریم آن عمل مباح می‌باشد. بنابراین آنچه که به عنوان التزام به ترک مباح مورد قبول است، آن التزامی است که بطور جزئی و مرحله‌ای بوده نه اینکه کلی و دائمی ‌باشد؛ به عبارت دیگر فرق است بین التزام به ترک مباح بطور نوعی و یا نسبت به بعض از مصادیق آن و نیز تفاوت است میان اینکه ترک مباح به طور دوام و یا ترک آن در برهه‌ای از زمان مورد نظر باشد و البته آنچه مورد نهی واقع شده‌است التزام به ترک مباح به صورت دائم است؛ چنانچه روایت معروف به «شرب العصیر» (که قسم خوردن بر ترک نوشیدن عصاره‌ی میوه‌ای را بطور دائم منع کرده‌است) بر این امر دلالت دارد.
به این ترتیب هر نوع التزامی را که بر ترک امر مباحی تعلق یابد، نمی‌توان به عنوان تحریم حلال باطل و بلا‌اثر دانست؛ برای مثال چنانچه التزام بر ترک فعل جزئی و مجاز را از موارد تحریم بر شمریم، لازمه‌اش بطلان قسمت اعظم تعهدات و بسیاری از التزامات می‌باشد، به نحوی که طلبکار دیگر نمی‌تواند در برابر مدیون ملتزم شود که تا یک سال طلب خود را مطالبه نکند و یا مالک نمی‌تواند عدم انتقال مبیع را تا مدت معین بر خود شرط نماید و مثل اینها، برخلاف مواردی که به عنوان تحریم حلال مورد نظر است. زیرا در مورد حرام، اجرای نهی مستلزم ترک تمام مصادیق فعل ممنوع است و به همین جهت حکم نهی کلی چنانچه قابل تجزیه به مصادیق جزئی باشد، تعهد بر ارتکاب هر مصداق جزئی به معنای تحلیل حکم ممنوعیت آن خواهد‌بود. در صورتی که التزام بر ترک یکی از مصادیق مجاز به معنای منع حکم جواز و تحریم حلال تلقی نمی‌شود.
به استدلال فقهایی که شرط خودداری از ازدواج را «تحریم حلال» دانسته و از این جهت آن را مخالف با کتاب و سنت می‌دانند اینگونه پاسخ می‌دهیم که مراد از تحلیل و تحریم همان ترخیص و منع است و به همان مسأله‌ی شروط مخالف کتاب و سنت بر می‌گردد. احکام تکلیفیه به دو دسته تقسیم می‌شوند: احکام آمره و احکامی که آمره نیستند. احکام آمره احکامی هستند که در آنها امر و نهی است و شرط خلافشان باطل می‌باشد و محلل حرام و محرم حلال هستند، احکامی که امری نیستند اینها یا مباح یا مکروه و یا مستحب هستند. در چنین مواردی شرط خلافشان مجاز می‌باشد؛ زیرا از آنجایی که وقتی ادله‌ی مباحات را بررسی می کنیم، مباح بودن آن بدون لحاظ عناوین دیگر در نظر گرفته شده‌است و اینها منافاتی با عارض شدن عناوین دیگر مثل شرط ندارد زیرا در صورت تغییر موضوع اتفاق می افتد. در چنین مواردی اگر شرط تعهد به فعل یا ترک فعل کنیم منافاتی بین اباحه‌ی یک عمل و ملزم شدن به عدم انجام آن عمل وجود ندارد، پس با شرط می‌توان ملزم به ترک یا انجام آن عمل شد.
بنابراین منظور از تحریم حلال، حلالی است که مطلق باشد یعنی اطلاق آنها، اطلاق احوالی باشد که برای تمام حالات در نظر گرفته شده‌است و به هیچ وجه با شرط قابل تغییر نیست، لذا مباحاتی که حلیت آن مطلق است با شرط قابل تغییر نیستند. جهت تشخیص حلیت مطلق دو راه وجود دارد:
1ـ اگر دلیل خود حلیت شیء به حلال بودن مطلق آن باشد؛ به عبارت دیگر خود دلالت دلیل، اقتضای اطلاق احوالی را داشته‌باشد و تمام حالات را در بر می‌گیرد؛ یعنی دلیل حلیت مطلق مثل دلیل محرمات اطلاق را برساند.
2ـ خود دلیل حلیت را نمی‌رساند بلکه از خارج حلیت مطلق را متوجه می‌شویم مثل روایات. در صورتی که حلیت مطلق را از دلیل خارجی متوجه شویم، «الموُمنون عِنْدَ شُرُوطِهِمْ الَّا شَرْطاً حَرَّمَ حَلَالاً أَوْ أَحَلَّ حَرَاماً» از ضابطه بودن خارج می‌شود، چون ما «حرم حلال» را از دلیل دیگری متوجه شده‌ایم نه از استثنای «الموُمنون عِنْدَ شُرُوطِهِمْ».
در مقام تردید و شک در این موضوع که آیا حکم شرع «من حیث هو و فی نفسه» به موضوع تعلق پیدا کرده‌است یا حکم روی موضوع جعل شده یا ملاحظه تمام حالات موضوع بوده و به عبارتی علی‌الاطلاق روی این موضوع جعل شده‌است و اینکه آیا شرط خلاف آن صحیح می‌باشد یا خیر؟
بعضی از فقهاء به استناد اینکه امام (ع) در روایت در مقام ضابطه است و فقط در مواردی که شرط موجب تحلیل حرام یا تحریم حلال است آن را باطل می‌دانند، اصل را در موقع شک و موضع تردید، صحت شرط می‌دانند مگر اینکه دلیل خاصی بر فساد آن به موجب تحلیل حرام یا تحریم حلالی موجود باشد. مهم‌تر آنکه عموم «الموُمنون عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» دلالت بر صحت شرط به عنوان یک اصل دارد، بنابراین در مقام شک مخالفت با کتاب و سنت و عدم مخالفت، اصل عدم مخالفت را جاری می‌کنیم و می‌گوئیم که تعلق حکم به صورت اقتضا بوده است.
در پاسخ به این سؤال که آیا می‌توانیم برای همیشه و دائمی شرط ترک مباح کنیم؛ باید بیان داشت همچنان‌که در بحث مطرح شده در این زمینه توضیح داده شد، به‌نظر می‌رسد که ظاهر از عبارت «تحریم حلال» رفع اصل اباحه‌ استثناء شده برای موضوع کلی است، بنابراین در تحریم حلال (در صورت تحقق) حکم اباحه زایل می‌شود و حکم ممنوعیت به جای آن قرار‌می‌گیرد و حکم اباحه مانند سایر احکام شرعی و قانونی، برای موضوعات کلی ثابت شده‌است و برای هریک از مصادیق جزئی موضوع نمی‌توان یک اباحه مستقل ثابت دانست تا تعهد بر ترک عمل جزئی مباح، موردی از تغییر اصل حکم و تحریم حلال باشد. هرگاه التزام به ترک فعل جزئی مجاز را از موارد تحریم حلال بشمار آوریم، بسیاری از تعهدات و التزامات را باید باطل بدانیم یا مقررات آنها را مخصص روایات مذکور تلقی کنیم که مسلماً نمی‌توان به این امر ملتزم گردید؛ مانند تعهدات طلبکار در برابر مدیون بر اینکه ظرف یک سال طلب خود را مطالبه نکند. در صورتی که ممنوع کردن یکی از مصادیق فعل مجاز، از جهت عدم تجزیه حکم کلی نسبت به مصادیق موضوع، رفع حکم جواز و تحریم حلال تلقی نمی‌شود، بنابر این به صورت دائمی و همیشگی نمی‌توان تعهد بر ترک امر مباح کرد، زیرا در ادله ی انعقاد یمین قسم خوردن برای ننوشیدن آب همیشه باطل می‌دانند و به «لَیس لک انَّ تُحَرِّمُ مَا أَحَلَّ اللَّهُ» استفاده شده‌است. از این عبارت چنین برمی‌آید که تحریم همیشگی و دائمی را، محرم حلال می‌دانند.
مبحث دوم: روایات
همانگونه که بیان نمودیم، گروهی از فقهاء معتقدند که «شرط خودداری از ازدواج مجدد» به دلیل وجود روایاتی که در این باب دلالت بر بطلان دارد، نامشروع و خلاف کتاب و سنت است. این فقهاء معتقدند که این شرط باعث تحریم حلال نمی‌شود اما به خاطر روایات وارده بر عدم صحت شرط خودداری از ازدواج مجدد، آن را مخالف با کتاب و سنت می‌دانند، اگرچه متقابلاً روایات خاصه ای نیز وجود دارد که مضمون آنها نفوذ شرط است که در جای خود به آن روایات خواهیم پرداخت. لذا در این مبحث به نقد و بررسی روایاتی که بر عدم جواز چنین شرطی دلالت دارند می‌پردازیم.
روایت اول:
العَیاشی فی تَفسیره عَنِ ابْنُ جَعْفَرٍ(ع) قَالَ: «قَضی اَمیرُ المُومِنینَ فی امرَأهٍ تَزَوَجها رَجلٌ وَ شَرَطَ عَلَیها اَو شَرَط عَلی اَهلِها اِن تَزَوَّجَ عَلَیها امرأهَ و هَجَرَها اَوأتی عَلَیها سُرِّیهً فانِّها طالِقٌ فقالَ(ع): شَرطَ الله قَبلَ شَرطَکُم اِن شاءَ و فی بِشَرطِهِ اِن شاءَ اَمسَکَ امراتَهُ و نَکَحَ عَلَیها وتَسَرّی عَلَیها وَ هَجَرَها اِن اتَت بِسَبیلِ ذلِکَ قالَ اللهُ تعالی فی کِتابِهِ فَانکِحوا ما طابَ لَکُم مِن النّساءِ مَثنی و ثلاثَ و رُباعَ»
ترجمه: عیاشی در تفسیر خود به نقل از ابن مسلم از امام باقر (ع) روایت کرده‌است که امیر المومنین درباره‌ی زنی که زوج، ضمن عقد ازدواج با او یا با خانواده او شرط کرده چنانچه بر سر او زنی بگیرد یا از او کناره گیری نماید یا از کنیزان سوگلی انتخاب کند، او مطلقه باشد؛ این چنین قضاوت کرده فرمودند: شرط و حکم خدا بر شرط شما مقدّم است، آن زوج اگر خواست به شرط خود وفا کند وگرنه می‌تواند زن اول خود را داشته‌باشد و با زنی دیگر نیز ازدواج نماید یا سوگلی انتخاب نماید یا اگر زن عملی انجام داد که مستحقّ هجر گردید از او کناره‌گیری و هجر نماید؛ زیرا خداوند متعال در کتاب خود فرمود: می‌توانید به عقد نکاح خود در آورید از زنان دو یا سه و یا چهار زن … .

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

ایراداتی که بر استدلال به این روایت می‌توان گرفت این است که:
اولاً: سند این روایت به علت عدم ثبوت اعتبار تفسیر عیاشی ضعیف می‌باشد زیرا عیاشی تا محمّد بن مسلم سلسله راویان را ذکر نکرده‌است.
ثانیاً: مرد بر زن شرط می‌کند (شَرَطَ عَلَیها) اگر تو ناشزه شدی من ازدواج می کنم اما اگر بدون نشور من ازدواج کردم … تو طالق هستی. این روایت مجمل است زیرا صدر روایت با ذیل آن همخوانی ندارد. در صدر روایت اشتراط طرفینی است؛ اگر زن ناشزه شد مرد ازدواج مجدد می‌کند و اگر بدون ناشزه شدن زن، مرد ازدواج مجدد کرد، زن مطلقه ‌شود. در واقع خود عدم ازدواج مجدد شرط نشده بلکه ازدواج مجدد مقدمه طلاق است و شرط‌گذار اولیه در صدر روایت مرد است ولی ذیل روایت امام (ع) استدلال کرده‌اند به آیه‌ی «مَثنی و ثلاثَ و رُباعَ» از ذیل روایت این‌گونه برداشت می‌شود که خود این امور شرط شده‌است؛ یعنی خود عدم ازدواج مجدد شرط شده‌است. از آنجایی که اینها در صدر روایت شرط نشده‌است بلکه مقدمه‌ای برای طلاق هستند.
ثالثاً با توجه به عبارت «شَرطَ الله قَبلَ شَرطَکُم» در روایت فوق باید بیان داشت که امور مباح نظیر ازدواج مجدد و تجدید فراش تا داشتن چهار همسر عقدی مباح و مجاز است و مشمول عنوان «شرط الله» نمی‌شود، زیرا شرط الله به معنای حکم «الله» است که مصداق بارز آن وجوب و تحریم می‌باشد و امور مباح دارای چنین حکمی نیستند، پس شرط عدم ازدواج مجدد نباید باطل باشد، چون مخالف حکم الله نیست؛ زیرا ازدواج تا چهار زن واجب نیست تا ترک آن حرام و مخالف حکم الله باشد؛ از سوی دیگر اگر اباحه را حکم الله تلقی کنیم هیچ گونه شرطی را نمی‌توان به عهده ی مشروطٌ‌علیه گذاشت.
رابعاً وجود عبارت «اِن شاءَ و فی شَرطِهِ» در این روایت نشان دهنده‌ی صحت شرط است نه بطلان شرط، زیرا شرط باطل قابل وفاء نمی‌باشد.
خامساً با توجه به عبارت «فانِّها طالِقٌ»، شرط مذکور در این روایت به صورت شرط نتیجه و با ذکر جزا آمده‌است؛ یعنی زوج به نفع زوجه شرط کرده اگر زنی دیگر بگیرد یا کنیزی را برای معاشقه انتخاب کند و…، زوجه او به صورت شرط نتیجه مطلقه و رها باشد، با اینکه طلاق با این چنین تعهد و اشتراطی محقق نمی‌گردد بلکه برای تحقق آن، شرعاً شرایط و مقررات و تشریفات خاصی است و بدون اجرای صیغه آن هم با شرایطی بخصوص و در حضور عدلین طلاق محقق نمی‌گردد. پس اشتراط ترک ازدواج مجدد مذکور در این روایت از این جهت باطل و نا‌معتبر است که وقوع امر نامشروعی (نظیر تحقق طلاق بدون اجرای صیغه و رعایت شرایط) بر آن مترتب گشته‌است، بدون اینکه اصل اشتراط بدون آن قید منع شرعی داشته‌باشد پس چون تعلیق بر محال شرعی شده‌است، باطل است. لذا می‌توان به این نتیجه رسید که این روایت قابلیت استناد برای بطلان شرط عدم تزویج را ندارد.

روایت دوم:
مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ باسناده عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ علی بْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الحسین مِنَ الْحَسَنِ بْنِ علی بْنِ یوسف الازادی عَنْ عَاصِمِ بْنِ حمید عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ قیس عَنْ ابی جَعْفَرٍ (ع): «فِی رَجُلٍ تَزَوَّجَ امراهً وَ شَرَط لَها ان تَزَوَّجَ عَلَیها اِمراهَ او هَجَرَها او اِتّخَذَ عَلَیها سُریهً فَهِیِ طالِقٌ فَقَضی فی ذلکَ اَنَ شَرطَ الله قَبلَ شَرطِکُم فَاِن شاءَ وَ فی لَها بِما اشتَرَطَ وَ اِن شاءَ اَمسَکَها وَ اتّخَذَ عَلَیها وَ نَکَح عَلَیها»
ترجمه: محمد بن قیس از امام باقر (ع) نقل می‌کند که: امام (ع) درباره ی مردی که با زنی ازدواج کرده و با او شرط کرده بود اگر با وجود او با زنی دیگر ازدواج کند یا او را هجر کند یا سوگلی انتخاب نماید آن زن مطلقه باشد، این چنین قضاوت فرمودند که شرط و حکم خدا بر شرط و تعهد شما مقدم است بنابراین مرد اگر بخواهد وفاء می‌کند والاّ زن اول خود را در اختیار دارد و در عین حال هم می‌تواند ازدواجی مجدد هم داشته‌باشد و یا کنیزی به عنوان سوگلی انتخاب نماید (یعنی زن اول مطلقه نمی‌شود).

در این روایت ابتدا ممکن است بگوئیم علت بطلان به خاطر این است که شرط نتیجه شده‌است و قرار گذاشته که ازدواج منشأ طلاق شود و این برخلاف صیغه و شرایط طلاق و باطل است، ولی به قرینه ذیل باید از این تصور ابتدایی رفع ید شود، چون حضرت می‌فرمایند: «فَاِن شاءَ وَ فی لَها بِما اشتَرَطَ»؛ اگر شرط فقط این باشد که او آزاد باشد دیگر وفا به شرط وظیفه او نیست بنابراین معلوم می‌شود که شرط فعل است و ترکی را تعهد کرده و حضرت می‌فرمایند که الزام ندارد که به این عمل کند پس در این که گفته زوجه طالق باشد دو احتمال هست؛ یکی این است که اسباب طلاق رها باشد و من او را طلاق دهم و دوم این است که این کنایه از زجر باشد که زن دیگری نگیرد و این گویا مؤاخذه است که اگر زن دیگری بگیرد، زوجه اول از نکاح خارج باشد .حضرت می‌فرمایند که چنین شرطی نافذ نیست و در ازدواج مجدد و طلاق دادن یا ندادن آزاد است، ظهور روایت در این مطلب قابل انکار نیست.
روایت سوم:
مُحَمَّدُ بْنُ یحیی عَنْ احْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ علی بْنِ الحکم عَنْ موسی بْنِ بکر عَنْ زراره قَالَ: قُلْتُ لابی عبدالله (ع): «انَ ضریساً کانَت تَحته بِنتَ حَمرانِ فَجَعَل لَها ان لا یَتَزَوَّجَ عَلَیها وَ لا یَتَسرّی اَبدا فی حَیاتِها و لا بَعدَ مَوتِها، عَلی ان جَعَلَت لَهُ هِیَ اَن لا یَتَزَوَّج بَعدهُ ابَدا،…وَ جَعَلا عَلَیهِما مِنَ الهَدی و الحَجِّ و البُدنِ و کلٌ مال لَهُما فی المَساکِینَ، ان لَم یَفِ کُلُّ واحِدٍ مِنهُما لِصاحِبِه ثُمّ َاِنّه اَتی اَبا عبداللهِ فَذَکَرَ ذلِکَ لَهُ فَقال(ع): انَّ لابنه حُمْرَانَ لَحَقّاً وَ لَنْ یحملنا ذلک علی انَّ لا نَقُولُ لک الْحَقِّ اِذهَب فَتَزَوَّجُ و تَسَّرَ فَاِن ذلِکَ لَیسَ شیٌ و َلَیسَ عَلَیکَ و لا عَلَیها، وَلَیسَ ذلِکَ الّذی صَنعَتُما بِشَیءٍ فَجاء فَتَسَرّی وَ وُلِدَ لَهُ بَعدَذلِکَ اَولادٌ»
ترجمه: از زراره منقول است: ضریس که دختر حمران را به عنوان زوجه در اختیار داشت با او قرار گذاشت که هیچ گاه بر او زنی نگیرد و کنیز و سوگلی هم نداشته‌باشد نه در زمان حیات او و نه بعد از فوت او، با این شرط که زن هم بعد از او هیچ گاه ازدواج نکند و نیز بر این قرار گذاشتند که هرکس بر تعهدش وفا نکند، اموالش کلاً حق فقرا باشد … ضریس سپس خدمت امام صادق (ع) رسید و جریان را به عرض رسانید. امام (ع) بعد از سخنرانی فرمودند: این قرارداد ارزشی ندارد و نادرست است نه بر تو امری لازم است نه بر او، می‌توانی بر وی ازدواج مجدد داشته باشی یا با کنیز خود آمیزش نمایی. ضریس با این اجازه از کنیز خود بهره گرفته با اوآمیزش کرد و صاحب فرزندانی متعدد شد.
این حدیث را نیز بعضی از دلایل بطلان شرط ترک ازدواج مجدد به حساب آورده اند زیرا امام فرمودند: «لَیسَ ذلِکَ الّذی صَنَعتّما بشیءٍ»؛ در جواب می‌توان گفت که بطلان شرط ترک ازدواج مجدد در این روایت به صورتی مربوط است که زن و مرد تعهد کنند هیچ گاه ازدواج نکنند به طوری که بعد از فوت هریک، دیگری حق ازدواج نداشته‌باشد. در واقع این شرط سلب آزادی الی‌الابد است لذا بطلان این تعهد به دلیل غیرعقلایی و سفهی بودن آن است، زیرا تعهد کرده‌اند که هیچ گاه ازدواج نکنند و این شامل شرط مورد بحث ما نیست زیرا در شرط خودداری از ازدواج مجدد، زوج حق ازدواج کردن را از خود