پایان نامه ارشد درباره
قوه قاهره

پایان نامه ارشد درباره قوه قاهره

دانلود پایان نامه

انعقاد عقد کفالت رضای کفیل و مکفول له کافیه به خاطر گفته عنوان کفالت وآیه شریفه اوفو باالعقود. چون هدف از کفالت احضار مکفوله در جایی که مکفول له طلب کند پس واجبه که مکفول حاضر شه و کفیل به معنی وکیله ودروکالت رضا واذن موکل علیه در وکیل گذاشتن شرط نمی باشه. در مسالک ادعای اجماع شده!4

1. نجفی شیخ محمد حسن ، جواهرالکلام جلد 26 صفحه 186 ومحمد دلیلی جواد ، مفتاح الکرامه جلد 12 صفحه 755
2. همون
3. دکتر کاتوزیان امیر ناصر ، دوره عقود مشخص ، جلد 4، صفحه 441
4. محمد جواد دلیلی، مفتاح الکرامه ، جلد 12 صفحه 756
ایراد دیگه اونکه ، لازمه عقد کفالت که بی اذن و رضایت مکفول انجام می شه اینه که کفیل واسه احضار مکفول باید بر اون مسلط شه . وقتی مکفول در عقد کفالت اذن نده و راضی نباشه پس واسه حضورش التزامی باقی نمی موند و کفیل قادر بر احضار مکفول نیس. مگه اینکه قائل به این باشیم کفیل قرار دادن اون مسلط کردنش رو برمکفول اقتضا می کند یا یعنی تسلط از احکام کفالت است1.
این گروه از فقها ( شیخ طوسی ، ابن حمزه ، قاضی ) فکر می کنند که عقد کفالت مرکب از ایجاب از طرف کفیل و قبول از طرف مکفول له و مکفوله، پس داخل در آیه اوفوا … نمی شه واصل ، نبود ترتب اثر کفالت است2.
ماده 735 قانون مدنی از نظر مشهور پیروی کرده: کفالت به رضای کفیل ومکفول له واقع می شه.
باتوجه به مبانی حقوق الان و قانون مدنی نه تنها قبول مکفول در انعقاد عقد کفالت ضرورت نداره ( ماده 735) ، طلبکار هم هیچ سلطه ای بر مدیون واحضاراو نداره .
طلبکار حق داره از دادگاه خواسته رسیدگی و ارسال حکم و اجرا ی اون رو بکنه و می میتونه در مقام اثبات حق خود احضار مدیون رو هم بخواد ، ولی اجرای خواستهای قانونی اون با دادگاه و مدعی نمی میتونه خود به اقدامی دست زند که آزادی مدیون رو سلب کند . حق اقامه دعوی به کفیل واگذار نمی شه و احضار عملی مدیون هم در اختیار طلبکار نیس تا به کفیل نمایندگی بده . پس اگه مقصود از کفالت ایجاد سلطه کفیل بر احضار مکفول باشه ، باید پذیرفت که این سلطه بوجود نمیاد و تعهد کفیل هم در این باره نامقدوره .

1. نجفی شیخ محمد حسن ، جواهرالکلام جلد 26 صفحه 188و جوادعاملی محمد ، مفتاح الکرامه جلد 12 صفحه 756
2. نجفی شیخ محمد حسن ، جواهر الکلام جلد 26 ص 186

حقیقت اینه که قرارداد بین کفیل و طلبکار هیچ تعهدی واسه مکفول ( سوم ) ایجاد نمی کند . وضع حقوقی کفیل هم دربرابراو با اونی که پیش از کفالت بوده فرق نداره. اثرکفالت نسبی و محدود به رابطه کفیل و مکفوله: بدین معنی که کفیل تعهد احضار مکفول رو دربرابرمکفول له می کند و همراه می شه که ، هروقت نتونه به تعهد خود انجام بده، دین مکفول یا وجه التزام معینی رو بده. تعهد کفیل در این مورد تعهد به نتیجه و اثبات تلاش معمولی در راه اجرای اون باعث بیزاری اونمی شه و تنها وجود قوه قاهرهه که عذر منطقی به شمارمی آید. پس ، همین که کفیل از احضار ضعیف بمونه و نتونه وجود مانع خارجی واحترازناپذیررا اثبات کند، برطبق قوانین عمومی، باید ضرر ناشی ازآن رو جبران کند. این خسارات، درکفالت بطور مقطوع ( وجه التزام ) مشخص می شه و قانونگذار هم اون رو به میزان دین مقرر کرده .
اینجوری، از عقد کفالت هیچ التزامی واسه مکفول ساخته نمیشه تا نگرانی از تجاوزاثرعقد به اون مورد داشته باشه. تعهد کفیل از مصداقای تعهد به فعل سوم یا تضمین فعل ثالثه که مبنای اون آخر ماده 234 قانون مدنی ( شرط فعل ) آمدهه و درحقوق الان مانندهای بسیاردارد . باوجود این ، هروقت کفالت به اذن یا خواسته مکفول شه ، مکفول پایبند به حضورمی شه . ولی این تعهد به دلیل عقد کفالت نیس و مربوط به رابطه ویژه ی ناشی ازاذن است1.
ولی مثل اینکه تبادرعرفی مسلم در توافق بین کفیل و مکفول درعقد کفالت ، نظری که عقد کفالت با دو قبول منعقد می شه رو استواری می بخشه.
3-2اوصاف عقد کفالت :
1-کفالت عقد مجانیه :
بدین تعبیر که ، در برابر تعهد کفیل به احضار مکفول ، هیچ پاداش و عوضی قرار نمی گیردو مکفول له هم تعهدی پیدا نمی کند . با اینحال ، مانعی نداره که شرطی به سود کفیل بشه وازاین رهگذرمالی عاید اون شه .

مطلب مرتبط :   منابع و ماخذ مقاله حقوقدسترسی به اطلاعات

1. دکتر کاتوزیان ناصر ، دوره عقود مشخص 4 ، ص 443 و 444
2-عقد تبعیه :
چون نفوذ اون به شرط وجود حق یا ادعای اون بر مکفوله و با سقوط این حق نیزازبین میره .
3-عقد لازمه ، منتها از طرفی :
چون کفیل نمی میتونه اون رو برهم زند ولی مکفول حق داره ازوثیقه ای که واسه طلب اوایجاد شده بگذرد1. بایدافزود که همین التزام کفیل هم به تنهایی باعث می شه که کفالت اوصاف عقد لازم رو پیدا کند و با فوت و حجر مکفول منحل نشه . ( همون )البته نظری هست که کفالت رو ایقاع معرفی می کند. کفالت تعهد کفیله بی اینکه تعهد دوطرفه ، برمکفول له مجبور کند (مانند اقرار).کفیل فقط ذمه ی خودشو به سود مکفول له مشغول می کند (مبنی بر احضار مکفول ) وضرری ازاین رهگذربه مکفول له نمی رساند بلکه سود هم به اون میرسوند پس چه حاجت به جذب رضای مکفوله؟2
این نظریه دست کم در قرن پنجم هجری عرضه شده و رشد بالا العاده ی حقوق رو در ایران زمین میرسوند و به هر حال طبق نظریه اضرار دور می زند : به این توضیح که اگه از خیال اثر هدف یه جانبه ،ضرری به دیگری نرسد حاجت به قبول (وتراضی عقد) نیس و اگه باعث ضرر دیگه
ی یا بقیه شه باید اونجا عقدی بسته شه.3
4-کفالت قائم به شخص کفیله و با مرگ اون از بین میره .
دخول خیاردر مدت مشخص وهرشرطی که به مقتضای ذات کفالت مغایرت نداشته باشه صحیحه. عقد کفالت بی الفاظ ( بی صیغه ) هم جاری می شه. 4
بعضی از فقها تصریح کرده ان که شرط خیار در کفالت فاسده و احتمال داره عقد رو هم فاسد کند .5

1. دکتر کاتوزیان ناصر ، عقود مشخص ، جلد 4 ، شماره 279 ، ص 445 ، به نقل از فاضل مقداد ، کنزالعرفان ، جلد 2 ، ص 71
2. دکتر جعفری لنگرودی محمد جعفر،عقد کفالت ،ص19 به نقل از مفصل سرخسی ج 19،ص170
3. دکتر جعفری لنگرودی محمد جعفر،عقد کفالت،ص19
4. عاملیمحمد جواد مفتاح الکرامه جلد 12 ، ص 755
5. دکتر کاتوزیان ناصر ، عقود مشخص ، جلد 4 ، ص 445 ، به نقل از علامه حلی ، تحریر ، ص 234
درعقد کفالت مکفول باید مشخص باشه. چون درصورت نبود تعیین ضرروابهام هست و کمال زیانه واسه دو طرف عقد ازجهات زیاد.1 موضوع تعهد کفیل احضار مکفوله . پس باید معلوم باشه که ازچه کسی کفالت می شه . معرفت تفصیلی به شخص اون ضرورت نداره ، ولی باید به شکلی معلوم شه که متعلق هدف دو طرف قرارگیرد . ضمنا کفالت یکیازچند نفر درست نیس . 2
تعلیق درعقد کفالت باعث بطلان اینه . زیرابا تعلیق ترتب ( موالات بین ایجاب و قبول )ممتنع می شه و قبول باید فوری باشه.3
اگرشخصی بگوید من مکفول رو حاضرمی کنم و یا چیزی که درذمه اوست ادا می کنم ، این وعده کفالت نیس ، و التزامی بوجود نمی بیاره .
یه جور از کفالت پیش از اسلام وجود داشته به عنوان کفالت ضرر ، زیان و پشیمانی که مکروهه و باعث هلاکت شده .4 درگذشته بعضی از فرقهای اسلامی ( حزمیه ی ظاهریه و شافعیه ) نظرنامساعد نسبت به کفالت داده ان که از روی بصیرت نبوده.5 ازشافعی نقل شده که در باره کفالت گفته : اونا ضعیفه من جهت القیاس ، لان الحر لا یدخل تحت الید .6

1. دلیلی محمد جواد مفتاح الکرامه ، جلد 12 ، ص 755
2. کاتوزیان ناصر، عقود مشخص جلد 4 ، ص 453
3. دلیلی محمد جواد مفتاح الکرامه،جلد12،ص755
4. نجفی شیخ محمد حسن جواهرالکلام جلد 26 صفحه 185
5. لنگرودی محمد جعفر عقد کفالت ص 14
6. شمس الدین محمد رملی ، نهایه المنهاج ، جلد 4 ، ص 431 ، به نقل ازدکتر کاتوزیان ، عقود مشخص 4 ، ص، 442
2-4 کفالت طلب و کفالت ملاقات:
اول : ضمان طلب ( کفالت طلب )
درکتب اهل سنت کلمه ضمان ، درمعنی عام به کاررفته و شامل کفالت هم می شه . ضمان طلب عقدیه که کفیل تعهد می کند درصورت غیبت یا فراریا اختفا مدعی علیه ، اون رو جستوجو کرده و مدعی رو به جای اون ، راهنمایی کند و بیش ازاین تکلیفی نداره .1
دوم : ضمان ملاقات ( کفالت ملاقات )
ضمان ملاقات ، عقدیه که کفیل تعهد می کندکه ترتیب ملاقات مدعی و مدعی علیه رو بده و به اصطلاح ، اونا رو با هم روبرو کند اون وقت مدعی خود ترتیب کاررا میده .2

مطلب مرتبط :   تحقیق رایگان دربارهقانون مجازات اسلامی

5-2تفاوت کفالت با ضمان :
با اینکه ضمان به معنی خاص و کفالت ازافراد ضمان بمعنی بیشتر و بعضی وقتا هم این دو اصطلاح بجای همدیگه بکارمی روش ، بین کفالت و ضمان این فرق مهم هست که ، در ضمان ازمدیون ، دین به ذمه ضامن منتقل می شه و مدیون در مقابل طلبکار بری می شه . ولی درکفالت ، دین بازم بر ذمه ی مدیون باقی می موند و کفیل احضاراورا مسئول می شه . درعقد ضمان چون دین منتقل می شه و مدیون بیزاری به دست میاره ، تضمینها و، وثایق دین هم ازبین میره . ولی درکفالت ازمدیون ، همه مشکلات واوصاف و تضمینای دین باقیه .3

1. لنگرودی محمد جعفر عقد کفالت ص 15 به نقل از الشرح الصغیر، جلد 3 ، ص 452 .
2. لنگرودی محمد جعفر ، عقد کفالت ، ص15 به نقل از مفصل ، جلد 19 ، ص 172 ، رد المختار ، جلد 5 ، ص 287 ، فتاوی قاضیخان ، جلد 3 ،ص 52 ، الفتاوی العلمگیریه ، جلد 3 ، ص 256 .
3. دکتر کاتوزیان ناصر ، عقود مشخص ، جلد 4 ، ص 445
ضمنا بعد از اتفاق ضمان ، چون درون مایه عنه ازدین بری می شه ، اذن اودرپرداخت دین مثل اذن بیگانه ایه که مدیون رو به وفای به عهد می خواند. به خاطر این اذن در ضمان معیاررجوع ضامن به مدیونه نه اذن در پرداخت . اما درمورد کفالت ، اذن مکفول به پرداخت دین ، اذن مدیونیه که به دیگری داده می شه . اینه که ، بر خلاف ضمان ، اذن در تادیه هم باعث مراجعه کفیل به مدیون می شه . ( ماده 446 )1
یکی دیگرازتفاوتای ضمان و کفالت اینه که ، ضمان عقد معوضه ، درحالی که کفالت عقد غیر معوض هستش . بنابراین اقاله کفالت ، هیچ زیانی به مکفول نمی رساند و ، بر خلاف ضمان ، احتیاجی به رضای مدیون نداره .2
6-2تفاوت کفالت و وکالت :
باتوجه به این که مولفان از گذشته کفالت رو در حکم وکالت می دونستن ، یعنی کفیل در حکم وکیله ، و این نوشته باعث اشتباه می شه ، ممکنه بگویند : باتوجه به این که کفیل درمطالبه واحضار مکفول ، قائم مقام مکفول لهه مثل وکیله که اون هم قائم مقام موکل خود هستش ، پس کفالت از پایه قسمی ازوکالته ، اما کفالت عقد لازمه ( دست کم از طرف کفیل ) و حال اونکه وکالت ، عقد جایزاست .3
7-2متعلق کفالت :
درکتاب تذکره حکایت شده که قانون در کفالت دینه ، بدین توضیح که حاصل کفالت بدن التزام به حاضر کردن مکفوله به بدنش ، پس هر وقت حضوراو دردادگاه لازم بیاد باید کفیل اورا حاضر کند . واین دین لازم نیس که بر ذمه مکفول ثابت باشه و … بلکه ادعای حق بر شخص مکفول واسه کفالت ازاو کافیه ، چون با ادعایی که شده حق حضور واسه مکفول له ب

برای دانلود متن کامل فایل این  پایان نامه می توانید  اینجا کلیک کنید

دیدگاهتان را بنویسید

Close Menu