Blog

ولی حق اجبار متعهد را ندارد. شهید ثانی (ره) در تأیید این نظر سخنی نمی‌گوید بلکه به بیان قول وجوب اجبار مشروطٌ‌علیه می‌پردازد. مرحوم صاحب جواهر نیز بر این عقیده می‌باشند و می‌فرمایند: «همان‌طوری که خودداری از وفاء به تعهدهای اصلی مانند پرداخت ثمن، به طرف قرارداد حق فسخ نمی‌دهد و تنها راه، اجبار ممتنع است، در شرط نیز از همین قاعده تبعیت می‌شود، لذا تنها حقی که برای مشروطٌ‌له به وجود می‌آید اجبار مشروطٌ‌علیه بر انجام شرط می‌باشد». از میان راه حل های ارائه شده، راه حل اول که مشهور فقهاء می‌باشد، هماهنگی بیشتری با ادله وجوب وفاء به شرط و از سوی دیگر با ثبات و لزوم قراردادها دارد.
حال به بررسی موضع قانون مدنی در بحث تخلف مشروطٌ‌علیه از انجام شرط فعل می‌پردازیم. در این خصوص باید بین اینکه شرط صورت گرفته، شرط فعل مثبت است یا شرط منفی تفکیک قائل شد. البته قانون مدنی در این خصوص تفکیکی بین این نوع شرط فعل ننموده و فقط به صراحت ضمانت اجرای تخلف از شرط فعل مثبت را بیان کرده‌است که از مجموع مواد 237 الی 239 ق.م. چنین برداشت می‌شود:

«در قراردادهای مالی، هرگاه مشروطٌ‌علیه از وفای به شرط فعل خودداری کند، مشروطٌ‌له می‌تواند از طریق دادگاه، مشروطٌ‌علیه را اجبار به وفای شرط کند و اگر اجبار او غیرمقدور بود ولی انجام شرط به وسیله‌ی شخص دیگری ممکن باشد، دادگاه می‌تواند به خرج خود مشروطٌ‌علیه، موجبات انجام فعل را به وسیله‌ی شخص دیگری فراهم کند و در نهایت اگر فعل از نوع افعالی باشد که قائم به شخص باشد و نتوان به وسیله‌ی دیگری انجام داد، مشروطٌ‌له حق فسخ معامله را خواهد داشت.»
بنابراین ملاحظه می‌گردد که برخلاف شرط صفت و شرط نتیجه که ابتدائاً برای مشروطٌ‌له حق فسخ پدید می‌آید و نمی‌توان مشروطٌ‌علیه را ملزم به وفای به شرط کرد، در شرط فعل ابتدائاً حق فسخ برای مشروطٌ‌له ایجاد نمی‌شود، بلکه ابتدا الزام به تعهد و وفای به شرط راهی است که پیش روی مشروطٌ‌علیه می‌باشد و در مراحل بعدی است که مشروطٌ‌له حق فسخ پیدا می‌کند. لذا می بینیم که حق فسخ را باید در طول اجبار مشروطٌ‌علیه بدانیم نه در عرض آن. پذیرفتن نظریه‌ی الزام مشروطٌ‌علیه به وفای به شرط، ریشه در تألیفات فقهی و نظریات فقهای عظام دارد.
همان‌طور که بیان شد، شرط فعل منفی به شرطی گفته می‌شود که به موجب آن مشروطٌ‌علیه متعهد می‌شود که عمل مادی یا حقوقی معینی را انجام ندهد. سؤالی که مطرح می‌شود این است: در صورتی که مشروطٌ‌علیه برخلاف تعهدش عمل کرده باشد، چه ضمانت اجرایی برای آن متصور است؟ آیا ضمانت اجرای شرط فعل منفی همانند ضمانت اجرای شرط فعل مثبت می‌باشد؟ به عنوان مثال اگر مشروطٌ‌علیه ضمن عقد بیع متعهد شود که مبیع را تا ده‌سال به شخص دیگری نفروشد یا ساختمان خود را بیش از دو طبقه نسازد اما از شرط تخلف کند؛ در این حال مشروطٌ‌له چه طریقی را برای احقاق حق خود می‌تواند طی کند؟
به نظر ما باید بین موردی که مشروطٌ به یک عمل مادی صرف است و هنگامی که مشروطٌ‌علیه عمل حقوقی را به موجب شرط فعل منفی بر عهده می‌گیرد باید تفکیک قائل شد. در فرضی که مشروطٌ‌علیه به موجب شرط فعل منفی عمل مادی را برعهده می‌گیرد و آن گاه در انجام آن تخلف می‌کند؛ مثل زمانی که به موجب شرط فعل منفی در معامله‌ی زمین، برعهده می‌گیرد که در آن زمین ساختمانی بیش از دو طبقه نسازد، اما تخلف می‌کند و ساختمان چهار طبقه بنا می‌کند، برای مشروطٌ‌له این حق وجود دارد که اجبار مشروطٌ‌علیه را به وفای شرط بخواهد.
اما چگونه می‌توان مشروطٌ‌علیهی را ملزم به وفای به شرط کرد؟ در این فرض باید همان گونه که حقوقدانان فرمودند بر این عقیده بود که تنها راه اجبار مشروطٌ‌علیه رجوع به دادگاه و درخواست تخریب دو طبقه‌ای که مشروطٌ‌علیه تخلف کرده‌است، در جهت اجبار مشروطٌ‌علیه به وفای شرط می‌باشد. حال در این فرض با وجود امکان اجبار مشروطٌ‌علیه، حق فسخی در راستای ماده‌ی 239 ق.م. برای مشروطٌ‌له به وجود نخواهد آمد. البته شاید بتوان گفت که چون درخواست تخریب در قانون مدنی نیامده‌است و از طرفی اجبار مشروطٌ‌علیه ممکن نیست، تنها راهی که وجود دارد اعمال ماده‌ی 239 ق.م. و فسخ معامله است.
اما در صورتی که موضوع شرط فعل منفی یک عمل حقوقی باشد مثل این که در ضمن عقد بیع بر مشتری شرط شود که مبیع را به شخص خاصی نفروشد، حال چنانچه مشتری تخلف کند مشروطٌ‌له در قبال تخلف مشروطٌ‌علیه از چه حقوقی برخوردار خواهد‌بود؟ اجبار مشروطٌ‌علیه به وفای به شرط در این فرض چگونه تحقق خواهد یافت؟ آیا ابطال معامله یا اینکه تنها فسخ راهی می‌باشد که پیش روی مشروط له قرار دارد؟
در این خصوص نیز دیدگاه واحدی وجود ندارد. عده‌ای از حقوقدانان تخلف مشروطٌ‌علیه را در شرط فعل منفی موجب بطلان معامله نمی‌دانند و معتقدند که چون عدم فروش به سود مشروطٌ‌له حقی را ایجاد کرده و او معامله مشروط را با لحاظ شرط فعل حقوقی منفی انشاء کرده‌است، در صورت تخلف شرط می‌تواند معامله را فسخ کند. نظریات صحت و بطلان عمل حقوقی که ترک آن شرط شده‌است نیز دو نظریه‌ی عمده قابل طرح در این باب می‌باشد که طرفداران هر یک برای اثبات نظر خود دلایلی را عنوان نموده‌اند. اما از آن جایی که شرط خودداری از ازدواج مجدد (همان‌طور که قبلاً اشاره شد)، یک شرط ترک فعل حقوقی می‌باشد، و از طرفی بررسی ضمانت اجرای این شرط ابتدائاً نیازمند تحلیل و بررسی کامل و دقیق ضمانت اجرای ترک فعل حقوقی در قواعد عمومی قراردادها می‌باشد، لذا مناسب می‌باشد که این باب را به طور مجزا در فصل «ضمانت اجرای شرط خودداری از ازدواج مجدد» بررسی نماییم.
ب): شرط فعل در عقد نکاح
در بحث قبلی مفاهیم، اقسام و آثار ضمانت اجرای شرط فعل را در قواعد عمومی قرار دادها مورد بررسی قرار‌دادیم. حال در این قسمت تلاش خواهیم نمود به مفهوم شرط فعل، اقسام و آثار آن در عقد نکاح نگاهی بیاندازیم و شرط فعل مندرج در نکاح را با شرط مطروحه در قواعد عمومی قراردادها مقایسه کنیم، بویژه به ضمانت اجرای شرط فعل مندرج در نکاح اشاره خواهیم نمود و پاسخ خواهیم‌داد که آیا ضمانت اجرای شرط فعل مطرح شده در قواعد عمومی، در عقد نکاح نیز جریان خواهد یافت؟
همان‌طور که بیان شد، شرط فعل یکی از اقسام شروط صحیح مندرج در ماده‌ی 234 ق.م. می‌باشد؛ که عبارت است از این که اقدام یا عدم اقدام به فعلی بر یکی از متعاملین یا بر شخص خارجی شرط شود. سؤالی که مطرح می‌شود این است که آیا مفهوم شرط فعل در نکاح با آن چه که در قواعد عمومی قرارداد ها بیان شد یکی می‌باشد؟ برای پاسخ به سؤال فوق چاره‌ای نداریم جز آن که ابتدا دیدگاه فقهای عظام را در خصوص مفهوم شرط فعل مورد بررسی قرار دهیم و آن‌گاه عقاید علمای حقوق را در خصوص مفهوم این اصطلاح در عقد نکاح مطرح نماییم.
در فقه پیرامون اشتراط اموری در عقد نکاح که شرع با آن موافق باشد بین فقهاء تردیدی وجود ندارد. شهید اول(ره) در کتاب لمعه می‌فرمایند: «الرابعه یجوز اشْتِرَاطِ مَا یوافق بِهِ الشَّرْعِ فی عَقَدَ النکاح…» یعنی: «مسأله چهارم: شرط کردن اموری که شرع با آن موافق است در عقد نکاح جایز است». ایشان در ادامه می‌فرمایند: «لَوْ شَرَطَ ایقا مَا فی بَلَدِهَا لَزِمَ….»؛ «اگر بر مرد شرط کند که او را در شهر خودش نگه دارد و به شهر دیگری منتقل نکند، عمل به آن شرط لازم است». در شرح این عبارت مرحوم شهید ثانی (ره) می‌فرمایند که این شرط از آن جهت صحیح و عمل به آن لازم است که با شرع مخالف نمی‌باشد و از طرفی ویژگی‌ها و خصوصیات زادگاه انسان امری است که مطلوب عقلاست.
از مجموع توضیحات و مثالهایی که این فقهاء عظام در خصوصیات شرط فعل در نکاح بیان کرده‌اند می‌توان این‌گونه استنتاج کرد که شرط فعل در نکاح نیز به معنای آن است که اقدام یا عدم اقدام به کاری به زوجین در نکاح شرط شود، مانند آن که زوجه بر زوج خود شرط نماید که او را در شهر خودش نگاه دارد.
اما حال باید دید مفهوم شرط فعل در نکاح از دیدگاه حقوقدانان به چه معنی می‌باشد؟ در این خصوص اگرچه قانون مدنی حکم صریحی ندارد ولیکن حقوقدانان هر یک به نحوی به بررسی مفهوم شرط فعل و آثار آن در نکاح پرداخته‌اند که اکثریت در خصوص مفهوم شرط فعل در نکاح این اصطلاح را جدای از قواعد عمومی قراردادها ندانستند به این صورت که شرط فعل در نکاح را همان اقدام یا عدم اقدام به فعل بر یکی از زوجین می‌دانند که در ضمن عقد نکاح شرط شده‌باشد؛ به عنوان مثال زوجه در ضمن عقد نکاح بر زوج شرط نماید که زمینهای متعلق به زوجه را کشت نماید یا زوج بر زوجه شرط نماید که به او تعلیم دهد.
در قواعد عمومی قراردادها توضیح دادیم که شرط فعل تقسیم می‌شود به شرط فعل مثبت و شرط فعل منفی و نیز بیان‌شد که هریک از آن‌ها به فعل مادی و حقوقی تقسیم‌می‌شوند. حال می‌خواهیم بررسی کنیم که آیا تقسیم‌بندی ارائه شده در عقد نکاح نیز مصداق دارد؟ در پاسخ به سؤال فوق ما معتقدیم این تقسیم‌بندی می‌تواند در عقد نکاح نیز همانند قواعد عمومی قراردادها رعایت شود اما به‌نظر می‌رسد آن چنان‌که حقوقدانان فرمودند بهتر است شرط فعل در نکاح را به شرط فعل مرتبط با عقد نکاح و شرط فعل غیر مرتبط با نکاح تقسیم نماییم.
شرط فعل مربوط به نکاح در صورتی می‌تواند صحیح باشد که خلاف قواعد آمره عقد نکاح نباشد، بنابراین هرگاه آنچه که زوجین در عقد نکاح شرط می‌کنند خلاف نظم عمومی یا مقررات آمره مندرج در قواعد نکاح باشد، بی‌گمان شرط باطل است اما این امر موجب نمی‌شود که به عقد خللی وارد شود؛ به عنوان مثال زوجین نمی‌توانند در ضمن عقد نکاح شرط کنند که ریاست خانواده با مرد باشد یا زن الزامی به تمکین نداشته‌باشد یا مرد با شغل منافی با مصالح خانوادگی زن مخالفت نکند. اما آنان می‌توانند شروطی را که ناظر به فعل یکی از زوجین و مربوط به نکاح باشد را نیز شرط کنند؛ مانند این که بر زوج شرط شود که نفقه زوجه را در تاریخ معینی از ماه پرداخت نماید یا در صورتی که اختیار تعیین منزل با زوجه باشد، زوج بر زوجه شرط کند که منزل بیش از متراژ معین را اختیار نکند.
اما ممکن است شرط فعلی را که زوجین بر یکدیگر می‌نمایند غیرمرتبط با عقد نکاح باشد؛ مانند آن که زوجه بر زوج اعطای وکالت در خرید خانه را شرط نماید یا انتقال ملک معینی بر زوج شرط شود. بنابراین شروطی را که جزء شروط فاسد یا شروط مفسد عقد می‌باشد را نمی‌توان در ضمن عقد نکاح شرط کرد اما سایر شروط صحیح را می‌توان در ضمن عقد نکاح درج نمود.
در قواعد عمومی قراردادها بیان کردیم که به حکم ماده‌ی 219 ق.م. که بیان کننده اصل لزوم قراردادها می‌باشد و نیز مواد 237 و 239 ق.م.، مشروطٌ‌علیه مکلف است که به شرط عمل نماید و در صورت تخلف، به ضمانت اجراهای مندرج در این مواد محکوم خواهد‌شد. اما آیا این ضمانت اجراها و آثار در خصوص شرط فعل مندرج در نکاح نیز مصداق دارد؟ در پاسخ به سؤال مطروحه ابتدا باید عنوان کنیم که اثر شرط فعل مندرج در نکاح خواه شرط فعل مرتبط با عقد نکاح باشد یا غیرمرتبط، همانند قواعد عمومی قراردادها وفای به عهد است، چراکه عموم قاعده‌ی «اَلموُمنون عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» مشمول آن شده و اصل لزوم قراردادها شامل شروط نیز می‌باشد. اما اگر علی‌رغم این اثر مشروطٌ‌علیه از وفای به شرط امتناع کرد چه ضمانت اجرایی برای آن باید در نظر گرفت؟ الزام یا فسخ یا هردو؟
در پاسخ به سؤال مطروحه ابتدا دیدگاه قانونگذار را مورد بررسی قرار می‌دهیم و آن گاه نظر حقوقدانان را بیان می کنیم.

ماده‌ی 1119 ق.م. تصریح دارد: «طرفین عقد ازدواج می‌توانند هر شرطی که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنمایند، مثل این که شرط شود هرگاه شوهر زن دیگر بگیرد یا در مدت معینی غایب شود یا ترک انفاق نماید یا بر علیه حیات زن سوء قصد کند یا سوء رفتاری نماید که زندگانی آنها با یکدیگر غیر قابل تحمل شود، زن وکیل و وکیل در توکیل باشد که پس از اثبات تحقق شرط در محکمه و صدور حکم نهایی، خود را مطلقه سازد».

هرچند مثال این ماده ناظر به مشروعیت شرط نتیجه (وکیل بودن زوجه از طرف زوج) است ولی این ماده در مقام بیان اصل مشروعیت شرط در ضمن عقد است و اختصاص به شرط نتیجه ندارد، همان‌طوری که ماده‌ی 1128 ق.م. نیز اختصاص به شرط صفت ندارد. قانونگذار نه تنها در این ماده بلکه در مواد دیگر نیز ضمانت اجرای شرط فعل مندرج در نکاح را بیان نمی‌کند، لذا راهی جز انجام تغییر در جهت دستیابی به پاسخ سؤال مطروحه وجود ندارد.در این خصوص می‌توان وفق ماده‌ی 237 ق.م.، مشروطٌ‌علیه را در صورت تخلف از انجام مشروطبه ملزم به وفای به شرط نمود. بنابراین هرگاه مشروطٌ‌علیه شرط فعل مندرج در نکاح را بجا نیاورد، مشروطٌ‌له محق است حسب ماده‌ی 237 ق.م. به حاکم رجوع کند و تقاضای اجبار مشروطٌ‌علیه را به وفای به شرط بخواهد.
لذا اولین ضمانت اجرا برای تعهدات به فعل (در عقد نکاح)، الزام طرف مشروطٌ‌علیه به انجام مفاد شرط است و به اصطلاح شرعی انجام شرط بر مشروطٌ‌علیه واجب نیز می‌شود و در این مورد شروط ضمن عقد نکاح از قواعد عمومی قراردادها تبعیت نموده است. بر این اساس اگر زوج موظف شده‌باشد منزلی با شرایط ویژه، حسب توافق طرفین، برای زندگی مشترک تهیه کند و از انجام فعل مشروط خودداری ورزد، توسط دادگاه ملزم به انجام این کار می‌گردد.اما با توجه به این که همیشه مشروطٌ‌علیه طوعاً مبادرت به انجام شرط نمی‌نماید و بعضاً اجبار متعهد فعل نیز در عقد نکاح به انجام شرط مقدور نیست، ضمانت اجرای دیگری مطرح می‌گردد. این ضمانت اجرا در صورتی قابل تصور است که انجام فعل توسط شخص دیگری میسر باشد در این صورت حاکم به هزینه‌ی مشروطٌ‌علیه موجبات انجام شرط را فراهم می‌کند بنابراین اگر زوج موظف شده‌باشد منزلی را برای زوجه بسازد ولی متعاقباً به دلیل عارضه‌ای در بدن خود قادر به انجام عمل نباشد، این تعهد توسط ثالث انجام خواهد گرفت و هزینه‌ی آن از متعهد مطالبه می‌شود. لذا همان‌طور که می بینیم در این مورد نیز شرط ضمن عقد نکاح از قواعد عمومی قراردادها (ماده‌ی 238 ق.م.) تبعیت نموده است. اما آن چه که محل اختلاف است این می‌باشد که در صورتی که اجبار مشروطٌ‌علیه برای انجام فعل مشروط ممکن نباشد و فعل مشروط نیز از جمله اعمالی نباشد که دیگری بتواند از جانب او واقع سازد؛ آیا مشروطٌ‌له حق فسخ عقد نکاح را دارد؟
برخی از حقوقدانان معاصر چنین پنداشتند که شرایط ملحوظ در عقد نکاح چنانچه قابل الزام نباشد، برای صاحب شرط خیار فسخ ایجاد می‌گردد و به عبارت دیگر نکاح را به سایر معاملات قیاس نموده‌اند و آن چه قانون مدنی در سایر معاملات به موجب مواد 237 و 239 مقرر داشته است، در مورد نکاح نیز جاری دانسته اند. لیکن نکته ای که باید به آن توجه داشت آن است که خیار فسخ به علت تخلف از شرط فعل که در قانون مدنی آمده‌است ویژه ی قراردادهای مالی است ولی به دلیل این که نکاح از اهمیت و اعتبار ویژه و موقعیت ممتازی نسبت به سایر عقود برخوردار می‌باشد و بنیان جامعه بر خانواده و بنیان خانواده بر ازدواج استوار است، لذا قانونگذار توجه خاصی نسبت به آن مبذول داشته و موارد فسخ آن را محدود و طریق انحلال آن را قانون در نکاح دائم، طلاق و یا فسخ به علل معینه و در نکاح منقطع، انقضاء و بذل مدت و یا فسخ به علل معینه قرار داده‌است. به همین دلیل انحلال آن دستخوش اراده اشخاص قرار نمی‌گیرد و درنتیجه نمی‌توان در نکاح برای مشروطٌ‌له حق خیار فسخ قائل شد و لذا یکی از ضمانت های اجرایی موثر در قواعد عمومی قراردادها مربوط به تخلف از مفاد شرط فعل (ماده‌ی 239ق.م.) از این عقد دریغ شده‌است و باید به ضمانت اجرای جایگزین اندیشید.
به‌نظر می‌رسد که بر خلاف سایر عقود که با وجود حق فسخ امکان مطالبه‌ی خسارت نیست، در این جا به دلیل عدم امکان فسخ عقد نکاح، امکان مطالبه‌ی خسارت برای

برای دانلود متن کامل فایل این  پایان نامه می توانید  اینجا کلیک کنید